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冀华论坛丨当“实际施工人”遇到仲裁条款
日期: 2019-09-06


最高院司法解释赋予了实际施工人突破合同相对性直接向发包人主张工程款的权利,但是如果在主张权利过程中,遇到“仲裁条款”,会使得这种权利的行使遇到一定的障碍。本文将分多种情况来分析“仲裁条款”对实际施工人行使权利的限制。


冀华论坛丨当“实际施工人”遇到仲裁条款


一、“实际施工人”的定义。


由于我国建筑市场尚不规范,为规避资质管理,实践中工程转包、违法分包、借用资质等现象普遍。为加强农民工权益保护,保护弱势群体,最高院以司法解释的形式提出了“实际施工人”的概念,规定“实际施工人”可以突破债权相对性,直接以发包人为被告主张权利。“实际施工人”是《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》创设的概念,其包括“无效合同的承包人,转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人。”


《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定,“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。


《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定,“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。


二、“实际施工人”的仲裁条款障碍。


“实际施工人”的设立,赋予了其突破合同相对性,直接向发包人主张工程款的权利,有利于保护处于弱势地位的建筑工人的权益,维护社会稳定。但是,在司法实践中,当“实际施工人”遇到建设工程施工合同中或转包、违法分包合同中定有仲裁条款,该项权利的行使就遇到了很多障碍。“实际施工人”遭遇仲裁条款,一般分为两种情况:


第一种情况,发包人与承包人的建设工程施工合同中有仲裁条款,“实际施工人”以承包人、发包人为被告提起诉讼。这种情况下,多为发包人以其与承包人签订的施工总包合同中约定有仲裁条款,对“实际施工人”提起的诉讼提出异议。


第二种情况,“实际施工人”与承包人的分包合同或转包合同中有仲裁条款,“实际施工人”以承包人、发包人为被告提起诉讼。这种情况下,多为承包人(转包人、违法分包人)以其与“实际施工人”签订的分包合同、转包合同、挂靠合同等中约定有仲裁条款,对“实际施工人”提起的诉讼提出异议。


三、司法实践中观点


(一)对于本文中第一种情况发包人与承包人之间的合同有仲裁条款情况下的不同观点。


1、一种观点认为,“实际施工人”直接起诉发包人具有代位权性质,承继了发包人与承包人施工合同义务,应当受发包人与承包人合同中仲裁条款的约束。例如最高人民法院关于熊道海与青海森科盐化产业集团有限公司、重庆建安建设(集团)有限公司建设工程施工合同纠纷的二审民事裁定书((2015)民一终字第170号)裁定认为,“熊道海作为实际施工人,向发包人森科盐化公司和承包人建安建设公司主张支付工程款的权利,涉及熊道海与建安建设公司、建安建设公司与森科盐化公司之间的工程款结算问题。但是,建安建设公司与森科盐化公司签订的《建设工程施工合同》已经明确约定了仲裁条款,故双方之间的工程款结算和支付等争议,应提交由双方约定的仲裁委员会仲裁解决,不属于人民法院主管范围。一审法院受理熊道海对森科盐化公司的起诉不当,应予驳回”。


2、另一种观点认为,“实际施工人”向发包人主张权利不等同于代为权,“实际施工人”不是发包人与承包人合同的当事人,不受仲裁条款的限制,也无权依据发包人与承包人施工合同约定的仲裁条款申请仲裁。例如最高人民法院关于荣盛(蚌埠)置业有限公司与王修虎、合肥市华星建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审的民事裁定书((2014)民申字第1575号)认为,“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定,实际施工人在一定条件下可以向与其没有合同关系的发包人主张权利。该规定是一定时期及背景下为解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度安排,其不等同于代位权诉讼,不具有代位请求的性质。同时,该条款规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任,目的是防止无端加重发包人的责任,在明确工程价款数额方面,发包人仅在欠付承包人的工程价款数额内承担责任,这不是对实际施工人权利范围的界定,更不是对实际施工人程序性诉讼权利的限制。实际施工人向发包人主张权利,不能简单地理解为是对承包人权利的承继,也不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。事实上,王修虎也无权依据荣盛公司与华星公司之间的仲裁条款向蚌埠仲裁委员会对荣盛公司提起仲裁申请。”


另,例如最高人民法院关于无锡中粮工程科技有限公司、叶桂宗建设工程施工合同纠纷的二审民事裁定书((2019)最高法民辖终14号)认为,“《协议书》之主体为无锡中粮公司以及江苏天腾公司,实际施工人叶桂宗并非《协议书》的签约方,不受《协议书》中仲裁条款的约束。无锡中粮公司援引《协议书》中的仲裁条款对一审法院的管辖权提出异议没有事实依据。无锡中粮公司提出的‘无锡中粮公司和江苏天腾公司签订的《协议书》中明确约定了仲裁管辖条款,法院无权受理此案’的上诉理由,本院不予支持”。


(二)对于本文中第二种情况承包人与实际施工人合同中有仲裁条款的情况下的不同观点:


1、一种观点认为,“实际施工人”与承包人约定了仲裁条款,应当受到仲裁条款的限制。例如最高人民法院关于中交第二公路工程局有限公司、兰渝铁路有限责任公司与甘肃杰出建筑有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审的民事裁定书((2014)民申字第1591号)认为,“本案中,杰出建筑公司主张工程价款的基础法律关系是其与中交公路公司之间的合同关系,而双方在合同中约定了仲裁条款,排除了法院管辖权。杰出建筑公司将兰渝铁路公司、中交公路公司作为共同被告起诉至甘肃省陇南市中级人民法院,违背了杰出建筑公司与中交公路公司通过仲裁处理双方争议的约定。”


2、另一种观点认为,“实际施工人”以发包人、承包人为被告起诉,加入了其他方当事人,可不受仲裁条款的限制。例如河北省高级人民法院关于石家庄建工集团有限公司、石家庄建工集团有限公司二分公司建设工程施工合同纠纷的二审民事裁定书((2017)冀民辖终38号)裁定认为,“上诉人石家庄建工集团有限公司及二分公司与被上诉人石家庄英杰建筑装饰工程有限公司2012年4月20日签订的二份《建筑安装工程分包合同》第十五条补充条款第8项约定:“未尽事宜双方另行协议解决,若达不成协议,可向邢台市仲裁委员会仲裁解决”,依据《最高人民法院关于适用若干问题解释》第六条的规定:“仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的,该仲裁机构视为约定的仲裁机构。....”,该仲裁条款意思表示真实,且约定明确,不违反法律法规的强制性规定,为合法有效的仲裁条款,对双方均具有约束力。但河北省任县医院不是该合同的当事人,该约定仲裁条款对河北省任县医院不具有约束力。综上,上诉人石家庄建工集团有限公司及二分公司提出的上诉理由不能成立,本院不予支持”。


四、有关法律规定


《中华人民共和国仲裁法》第四条 当事人采用仲裁方式解决纠纷,应当双方自愿,达成仲裁协议。没有仲裁协议,一方申请仲裁的,仲裁委员会不予受理。


《中华人民共和国仲裁法》第五十八条 当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的,可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决: (一)没有仲裁协议的;(二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的;(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;(四)裁决所根据的证据是伪造的;(五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;(六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿,徇私舞弊,枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的,应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的,应当裁定撤销。


五、作者观点


1、由于发包人与“实际施工人”没有合同关系,因此“实际施工人”直接要求发包人承担支付工程款的责任不能通过仲裁方式解决。采用仲裁方式解决纠纷应当基于双方当事人自愿,双方应当有仲裁协议,自愿接受仲裁机构的裁决,这个条件在发包人和“实际施工人”之间是不具备的。“实际施工人”以发包人、承包人为被申请人到仲裁机构申请仲裁时一般不予受理。即使仲裁机构受理并裁决发包人在欠付工程款的范围内承担责任,该裁决书也存在被撤销的风险,在司法实践中这种裁决被撤销的案例也比比皆是(例如中国工商银行股份有限公司岳阳分行、刘友良申请撤销仲裁裁决一案((2018)湘06民特1号)、中国核工业二四建设有限公司与绵阳市教育投资有限公司撤销仲裁裁决纠纷一案((2016)川07民特36号)等)。


2、当发包人与承包人的施工合同中有仲裁条款,“实际施工人”以承包人、发包人为被告提起诉讼时,人民法院应当受理,但不应审理发包人与承包人之间的合同纠纷。实际施工人直接向发包人主张权利,并非完全基于代位权,即使认为属于代为权,司法实践中也有观点认为关于债权人代位权之诉有特殊地域管辖规定,不受仲裁条款限制(例如最高院湘电风能有限公司、弈成新材料科技(上海)有限公司债权人代位权纠纷二审民事裁定书)。“实际施工人”以承包人、发包人为被告提起诉讼时不应受到承包人与发包人仲裁条款的限制。但是,如案件主要纠纷为发包人与承包人之间的施工合同纠纷,还应通过仲裁的方式来确定发包人是否欠付承包人工程款。


3、当承包人与“实际施工人”的合同中有仲裁条款,“实际施工人”应当先通过仲裁方式解决“实际施工人”与承包人之间的纠纷,承包人不及时偿付的,“实际施工人”可以再起诉发包人要求其在欠付工程款的范围内承担责任。


结语


最高院虽然通过司法解释赋予了“实际施工人”突破合同相对性直接向发包人主张工程款的权利,却并没有就该项权利的行使程序作出更为详尽的规定。当“实际施工人”遇到仲裁条款时,还是会遇到很多障碍。由于司法实践中对该问题处理不统一,也使得“实际施工人”增加了许多诉累,在管辖问题上耗费了很多时间,甚至可能面临仲裁机构与人民法院都不予立案的窘境。因此,在签订建设工程施工合同时,建议谨慎选用仲裁条款,以免在维护权益时遇到不必要的障碍。

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