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冀华论坛丨侵犯商业秘密罪实务浅析
日期: 2019-08-16

冀华论坛丨侵犯商业秘密罪实务浅析


摘要:在市场经济高速发展的今天,商业秘密作为企业最重要的信息业已成为企业竞争成败的关键因素,随之侵犯商业秘密的行为也与日俱增。通过对司法实践中侵犯商业秘密案件的分析,结合商业秘密自身特性的分析,为商业秘密的保护提供了可供参考的思路。


关键词:商业秘密;鉴定;保密措施;实质损失


一、侵犯商业秘密的行为类型


商业秘密作为企业生存与发展的重要因素,在经济社会中扮演着越来越重要的角色。对商业秘密采取有效措施进行保护也已经成为了现代企业发展的共识,但是司法实践中仍有大量的侵犯商业秘密的行为存在,对商业秘密采取的保密措施单一是造成侵犯商业秘密行为存在的重要原因,一般来说签订保密协议是企业保护商业秘密的最主要措施之一,但是从实践中来看其并没有起到良好的效果。


在目前的司法实践中侵犯商业秘密的行为主要有以下几种第一原企业的技术人员离职,相关的技术信息被离职人员秘密带走,并成为其新进企业的技术信息;第二是原企业的技术人员离职,利用其在原企业所掌握的技术信息自己另起炉灶,与原企业形成了竞争关系;第三原企业的技术人员离职后,将其掌握的技术信息卖给其他企业以获得利益,致使原企业的竞争优势变弱;第四掌握商业秘密的企业与其他企业合作,后合作终止,在合作期间被对方掌握了本企业的商业秘密;第五是掌握技术信息的技术人员在职期间自己私下利用在企业掌握的商业秘密进行其他盈利活动。就本文分析的案例来说就包含在上述列举的侵犯商业秘密的行为方式中,通过对案件的分析来解析商业秘密的特性并以此来为企业敲响警钟,促进企业对自身生存与发展起至关重要作用的商业秘密采取更多样和有效的措施,以使企业在激烈竞争的市场经济中占据主动的位置。


、以案说法


(一)案情简介


甲、乙、丙、丁均系农药产品生产企业。2012年4月乙公司以自有技术(乙公司拥有A农药产品小试阶段的技术)、设备及资金入股甲公司并签订合作协议,但未到工商局办理股权变更登记,同时将本公司部分技术人员带入甲公司工作,后双方在甲公司已进入中试试验阶段的A农药产品的基础上共同进行深入研发并使该技术达到工业化生产标准。2013年12月甲乙公司签订协议终止双方合作关系,甲公司返还乙公司出资数额。退资完成后乙公司带入甲公司的员工签订保密协议后陆续退出甲公司,只剩下王某在甲公司工作。


2014年3月乙公司派股东高某与戊公司就A农药生产项目进行协商(高某将A农药技术通过邮件发给戊公司孟某),后合作未果。2014年5月,乙公司股东王某将A农药技术卖给张某,获利30万元。后丙公司与乙公司接洽协商A农药生产合作项目(经乙公司股东林某、王某、高某、曹某、毛某协商一致后同意合作),乙公司以A农药技术及部分现金作为出资(其中该技术作价600万元,出资资金600万元)、丙公司以部分资金出资(3400万元),双方签订合作协议,乙公司为丙公司提供技术支持,丙公司进行厂房建设。在此期间,曹某通过电子邮件将A农药部分非核心技术的工艺流程及简述通过电子邮件发送给丙公司法定代表人李某,并安排王某、毛某为丙公司提供技术方面的支持。甲公司法定代表人郭某发现市场上有人提供A农药生产技术,以乙公司法定代表人林某、股东曹某、王某、毛某、高某以及丙公司法定代表人李某侵犯本公司商业秘密为由向公安机关报案,在得知乙公司拥有的A农药技术可能涉嫌违法后丙公司法定代表人李某与乙公司签订协议书终止双方合作关系。案发时乙丙公司的合作项目尚未投入实际建设。后查明甲公司拥有的A农药生产技术疑是侵犯丁公司专利技术得来的(2009年丁公司离职技术人员马某将丁公司A农药生产技术出售给甲公司,2011年丁公司A农药生产技术申请专利)。


(二)法律分析


1.甲公司是否是该农药生产技术的合法权利人?甲公司法定代表人郭某声称A农药技术是本公司2009年自行研发的,投入研发成本6000万元。由此可知A农药技术是由甲公司原始取得的,但是在郭某向侦查机关提交的材料中查知,A农药技术是由甲公司从外部引进的,从郭某的陈述来看前后是互相矛盾的。并且如果A农药技术是甲公司自行研发的,郭某应该能够提供相关研发的证据以及研发的资金投入情况。如果是继受取得的A农药技术,郭某应该能够提供相关的被许可使用A农药技术的证据,但是郭某两方面的证据都无法提供。在此种情况下,对于郭某是否是A农药的合法权利人是持存疑态度的。


此外,甲公司法定代表人郭某曾因侵犯丁公司商业秘密被控告,虽然最终以做出不起诉决定处理,但是在不起诉决定书中也认定了郭某于2009年在丁公司离职技术人员马某(A农药技术系马某窃取所得)处购得A农药技术核心资料并且投入生产获得巨额收益的事实。由此看来,甲公司并不是A农药技术的合法权利人。


2.甲乙公司签订的合作协议是什么性质?甲乙公司签订合作协议,乙公司以自有技术及部分资金购买甲公司24%的股份,但未去工商部门办理股权变更登记。如何认定两者之间合作关系的性质决定着A农药技术的所有权归属问题。


甲乙公司的合作关系不是一种增资入股行为,而是一种非法人型联营,因此乙公司不是甲公司的股东。首先,在乙公司投入自有技术、资产后,甲公司的股权并没有去工商部门进行变更登记。其次,在甲乙双方终止合作后,甲公司将乙公司投入的资金、资产等全部予以返还,并且因终止合作导致的损失甲公司也愿意承担一半。从乙公司的退出机制来看,其行为不符合我国公司法对资本制度的规定,我国公司法规定有限责任公司股东只能以转让股权的方式退出公司,从乙公司的退出机制来看,乙公司的行为属于一种撤资行为,并不符合我国公司法的相关规定。因此双方的合作性质属于非法人型联营。


3.该农药生产技术是甲乙公司合作共同开发的,双方并未就该生产技术的归属问题作出约定,那么该农药生产技术是否属于甲乙双方共有?根据《合同法》第三百四十一条规定:委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法,由当事人约定。没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,当事人均有使用和转让的权利。《专利法》第八条规定:两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造,除另有协议的以外,申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人。


在甲乙公司合作期间,在乙公司带去的技术人员支持下,双方共同改进了A农药的生产技术,使其达到了工业化生产的标准。双方虽终止合作,但是并未改变双方共同研发改进A农药生产技术的事实,在终止合作时双方并未就A农药技术的归属问题作出约定,根据合同法第三百四十一条的规定,此技术应该属于双方共同所有。


4.商业秘密的鉴定。判定某项技术信息或者经营信息是否属于商业秘密应该从其是否具备非公知性、实用性、经济性、权利人是否采取保密措施等四方面进行判断。根据本案中的证据是不能证明被鉴定的反应工艺属于商业秘密的,司法鉴定意见书存在问题。首先,本案中鉴定的甲公司提供的《关于A农药的密点说明》与曹某发给李某的电子邮件内容中的相关反应工艺相同,甚至文字叙述、标点符号都相同。实际上毛某、王某之间等人交流的工艺简述是由毛某根据自己的工作经验并对相关数据、温度、工艺、流程进行重大删减且进行保护并减少关键节点检验方法描述编写而成的,而甲公司实际生产所使用的技术与毛某等人交流的工艺简述中的技术参数完全不同。鉴定的《关于A农药的密点说明》根本不具有实用性,使用该工艺是无法生产出A农药的。其次,鉴定程序存在问题,司法鉴定的检材应有司法机关提取再交由鉴定机构,而在本案中检查的提取并未经过这一程序,在证据中也没有体现出这一法定程序。最后,根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条的规定:当事人指称他人侵犯其商业秘密的,应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中,商业秘密符合法定条件的证据,包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。商业秘密不同于专利,专利可以通过登记以彰显所有权,商业秘密需要通过载体来体现,如果没有载体体现而仅存在于人脑之中,这样的话是不存在侵犯可能的。商业秘密所有人应该提供自己所有的商业秘密载体并与侵害人所持的技术进行比较才可以得知是否具有同一性,而本案中鉴定材料与甲公司的A农药生产技术是否具有同一性无法证实。


5.丙公司法定代表人李某的行为是否符合侵犯商业秘密罪的犯罪构成要件?《刑法》第二百一十九条规定:有下列侵犯商业秘密行为之一,给商业秘密的权利人造成重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成特别严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:


(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;


(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;


(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。


明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密论。


本条所称商业秘密,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。


本条所称权利人,是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。


首先,本案中李某与乙公司合作是在甲乙两公司终止合作之后进行的。且李某与乙公司合作的最初目的是共同建厂,后来经过商谈最终决定一起合作生产A农药。这是在李某确定乙公司对A农药拥有技术权利、拥有自己的实验室对A农药进行研发改进并且不会侵权的基础上进行合作的。对于A农药是否是乙公司侵犯甲公司商业秘密获得的,从本案证据来看,不能够证明李某明知的。在李某与乙公司进行合作时,A农药的核心技术仍是由乙公司掌握的,乙公司股东曹某通过电子邮件发给李某的A农药生产技术是经过修改取出关键节点后的材料,根据该材料并不能够生产出A农药。此外,在李某得知与乙公司合作可能会侵权的情况下,李某迅速终止了与乙公司的合作,从犯罪构成主观要件上来说,李某是不存在侵犯商业秘密罪的主观故意的。其次,根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第七条的规定:实施刑法第二百一十九条规定的行为之一,给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的,属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”,应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的,属于刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”,应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。


本案中,李某与乙公司合作,乙公司以A农药生产技术作价600万享有15%的利润分配比例。案发时,乙丙两公司的合作项目尚未投入实际建设,后双方终止合作协议。该技术作价600万是乙丙双方协商的商业投资,在实际上并未投入生产,也为在事实上对甲公司造成实际损害,并没有侵犯甲公司的市场份额,也没有扰乱市场经济秩序,因此并不符合司法解释关于侵犯商业秘密罪“给商业秘密的权利人造成重大损失”的要求。从犯罪构成要件上来说,李某的行为并不构成侵犯商业秘密罪。


6.乙公司股东王某的行为如何认定?前面分析中已经提出,甲公司不是A农药权利的合法所有人,鉴定材料与鉴定程序存在问题,鉴定的商业秘密不具有实用性。王某、毛某等人交流的工艺简述系毛某自行编写的,在通过电子邮件发给王某后,王某稍加修改后发给高某,该工艺简述不具有非公知性,不属于商业秘密。此外,关于王某通过出售A农药技术非法获利30万元,在公诉机关提供的证据中只有王某的供述,检察院作出的《不批准逮捕说明书》中认为王某涉嫌通过网络销售A农药技术的证据不足,在《补充侦查提纲》中又要求侦查机关追查张某,由此可见仅凭现有证据不足以证实王某涉嫌犯罪,此外,甲公司也未提供证据证明因被侵犯商业秘密所造成的实质损失的证据。即便认定王某通过网络销售A农药技术获利30万元,因不符合《解释》第七条关于“给商业秘密的权利人造成重大损失”的规定,也不会构成侵犯商业秘密罪。


7.乙公司股东高某的行为如何认定?本案中,高某负责与戊公司接洽,最终协商未果未达成合作协议。在协商过程中高某将王某通过电子邮件向其发送的A农药生产工艺以电子邮件形式发给戊公司。因该工艺是毛某自行编写的,对关键节点及重要数据进行了删减,不具有实用性。且本案中涉及到的30万证据不足,600万只是乙公司作价用以分配利润的比例,并未实际投产,也未对甲公司造成实际的损害,不符合侵犯商业秘密罪的犯罪构成要件,因此高某不构成侵犯商业秘密罪。


、关于侵犯商业秘密罪的再分析


我国《反不正当竞争法》第10条第三款规定:本条所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。据此可知,商业秘密必须具备非公知性、价值性、实用性和保密性。


(一)关于非公知性


在法官普遍缺乏相关技术背景下,鉴定意见在一定程度下可以决定法官的判断以及整个案件的走向。但我国的司法鉴定存在诸多问题,如当事人无法参与鉴定程序,鉴定人员的专业水平参差不齐等。在本案中,就存在鉴定机构将行业常识鉴定为非公知技术的问题,但法院仍然没有否定司法鉴定意见,足见法院对司法鉴定的依赖性。


(二)关于实用性和价值性


甲公司虽然用A农药技术实现了工业化生产,但没有任何证据证明A技术就是被鉴定的技术。甲公司在开庭中屡次承认,被鉴定的技术与其在实际生产中所用技术并不一致。法院不能以“甲公司根据自己掌握的A农药生产工艺实现了批量生产,并且可以通过A农药的生产、销售获得经济利益”,就认为被鉴定技术具有实用性和经济性。这一点,我们不能认同。


(三)关于保密性


《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第11条第一款规定:“权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施,应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的保密措施”;第二款规定:“人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素,认定权利人是否采取了保密措施”。


甲公司报案时称,其研发的生产技术的投资在六千万以上,全球能够完全掌握该生产技术的只有三家企业,包括甲公司。由此可知,该生产技术对甲公司来说,属于极其重要和关键的。但其并没有建立严格的保密制度,没有对该技术采取相应的专门的保护措施,不能认定甲公司采取了保密措施。


结语


商业秘密作为企业的重要信息,由于其含有极强的创新能力,是企业前进的动力,对企业在市场竞争中的生存和发展有着重要影响。只有在法律层面弄清楚商业秘密的权利边界、权利属性以及商业秘密的法律地位和保护原则,并构建行之有效的法律保护制度和措施,才能真正维护权利人的合法权利,维护正常的市场经济竞争秩序。同时企业应从强化商业秘密的保护意识,完善商业秘密的保护制度和措施等方面来提升企业保护商业秘密的水平。


参考文献:

[1]贾晓晨.商业秘密司法鉴定问题探究——以湖南某公司商业秘密被侵犯案为例[D].西南政法大学,2017。

[2]谢焱.商业秘密刑事保护的理论证成和路径选择——以商业秘密最新相关立法为视角[J].电子知识产权,2017年第11期。

[3]李希慧.刘斯凡.侵犯商业秘密罪的立法缺陷及其弥补——以商业秘密的概念与侵犯商业秘密的行为类型为视角[J].河南省政法管理干部学院学报,2003年第3期。


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