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律师,切不可忽略职责定位 — 律师找法的话题之三
日期: 2018-11-23

律师,切不可忽略职责定位 — 律师找法的话题之三

一位法律学友谈起他代理的一起案件,懊悔不已,深深自责。他说因一言不慎,导致委托人受到巨大损失。


那是90年代末,他代理了一个上亿元的案件,这在当时属于超大标的案件。他书写的起诉状,是要求担保人,一家省级银行,承担相应的保证责任。法庭上法官要求其写明具体的请求,是连带保证还是一般保证。


他犹豫再三,最后勉强的明确为一般保证责任。之所以如此,是因为担保条款写得不甚明确,基本内容是借款人到期不还,担保人在接到通知后几天内无条件的替借款人返还借款云云。没有连带责任的字样。这位咬文嚼字的书生,第一认为这属于约定不明,担保法颁布之前,类似的情况,按照当时的司法解释规定,约定不明的情况,认定为一般担保。担保法之后,来了个180度大转弯,类似约定不明的属于连带保证。然而这位律师的知识储备上仍停留在法规没有更新之前的阶段,因此他认为这种情况应当是一般保证,这是其第一个失误。第二他又教条的认为没有连带责任字样,便是一般保证了,其实在这一阶段,法官们经过多年实践,已经普遍的认为,即便没有连带担保的字样,但是约定的内容属于连带担保的意思,也同样认为是连带担保,即本案情况认定连带担保没有问题。然而由于代理律师认知上的偏差而做出的明确表态,最终导致其诉讼的结果打了很大的折扣。后来在执行中,面对有完全履行能力的担保人,如果判决是连带保证,便可顺利执行到位;但一般担保情况下,从对担保人的执行难度考虑,原告还是进行了大折扣的执行和解。


多年后该律师看到类似的合同约定,法院都是判决承担连带担保责任。从此他为自己的失误,而深深的自责。


其实该律师这么多年来的反省仅仅是看到了问题的一方面,即法律知识更新不及时,但这对任何人来讲都在所难免,关键是学会及时补救的方法。还有一个重要方面他没有反省到。那就是他没有把律师的定位找准。这位律师是一个有名的老实人,他之所以在当时作出这种回答,一是他要求自己对相关的法律问题要有一个绝对正确的认识,在这一点上不能含糊,否则自己会很没有面子。第二,他不懂得律师不同于法官,法官如果对这个问题做出了错误的认定,那真的会丢面子,因为法官是裁判者,错误的裁判,是对法官执法水平的否定,当然要丢面子;但是律师却不同,律师为了委托人的利益,只要不撒谎,对委托人怎么有利,怎么说就是了,把话说满一点,即便没有被法官采纳,也丝毫谈不上丢面子的问题。


假如这个律师明确的回答,我认为合同上这样的规定,就属于连带责任,请法官予以采纳支持,此案岂不是完胜?律师心理上可能自认为是强词夺理,实际结果却是歪打正着;退一步 讲,法院如果不支持,你认为有道理,还可以上诉,上诉的结果很可能是胜诉,即便是败诉,也谈不上栽面儿的问题。


在出现犹豫不决的情况下,极力的主张对委托人有利的观点又有何不妥呢?


然而这位律师却老实到了迂腐的地步,硬是把当事人约定的连带责任,按照自己的理解表达为一般担保,把一个1+1=2”的,胜诉都没有成就感的简单借款案件,打成了其律师生涯中不可忘却的遗憾,当对方的律师正在否定连带责任这个难题上无计可施的时候,这位老实厚道的原告律师却拱手送来了一个大礼包。当然,被告的律师也只能窃喜,还不好意思以此向当事人邀功,因为这个结果是原告律师的主动失着,并非被告律师棋高所致。


可见律师的定位,诉讼的理念和策略等等的方方面面,与老实人这个概念应当是辩证统一的。行文至此,想起了某西北小品界的笑星,用典型的西北腔调侃自己的一句话:我们这地方的人优点是实在,缺点是太实在。


律师,要切记自身的职责定位!


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