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把法律收集到穷尽 — 律师找法的话题之二
日期: 2018-11-16

把法律收集到穷尽 — 律师找法的话题之二


笔者认为,律师找法应该做到的即是——把法律收集到穷尽。

一、律师理案找法,责任心是第一位的

受人之托,忠人之事,这是律师代理案件的最起码的要求,然而性格决定命运,粗枝大叶吊儿郎当的性格,不仅决定自己的命运,更是毁了自己代理案件的单位的命运。

法庭上,被告人的代理律师,针对原告信用社请求对担保的房屋,行使抵押权优先受偿,辩称,根据房地产管理方面的规定,抵押登记有限定的期限,期限届满需要重新登记,逾期未登记,则原抵押登记失效,经查原告的登记早已逾期,因此该抵押权已失效,法院应驳回其该诉讼请求。原告信用社代理律师,对此闻所未闻,一时语塞。闭庭之后,这个心大的律师,对此早已忘记脑后。月余时间之后,忽然想起这个问题,于是向其他律师朋友,咨询对此有无良策。朋友回答,这个问题担保法司法解释早有明确的规定,房地产方面的相关规定,不能对抗抵押方面的法律规定物权法早就规定,抵押期间与主债务人的诉讼时效同步,只要主债务人的诉讼时效没有超过,抵押期间就依然存在。该律师闻之如梦初醒,立马整理好代理词,找到法官交换意见。然而此时,该案判决书已经寄出,原告该请求被驳回。

这个真实的案例,让笔者深有感触。如果代理这个案件的律师在闭庭之后,立马就会将这个疑问,讲给诸多的朋友,求解疑释惑,这个问题又何至于成为问题。律师不可能是万能的,谁的知识面儿也会受到限制,但是你应当有一个尽责的心,有一个遇事不明而存疑的心,有一张不耻下问的嘴,把代理的事当成自己家的事来办,就可以避免这种低级错误的发生。

在诉讼中,因为不同的观点而败诉,属于寻常之事,有理由不受到当事人的苛责。然而这样因有法不知,找法不及时而败北则难辞其咎。

二、律师理案切忌决策草率,不然则徒劳无功

甲公司被生效判决承担一亿元的担保责任,其主动履行了义务,而后,向借款人追索,无果。董事长问其代理律师下一步如何办?律师不假思索的回答,法律赋予了担保人在履行担保义务之后,向借款人追偿的权利,追偿无果,只能诉讼,别无他途。于是在某高级法院提起诉讼。借款人以种种理由抗辩,均属隔靴搔痒,没有任何说服力,很快原告被判决完胜。借款人不服又提起上诉。双方又在最高人民法院的二审法庭上,如是表演了一回。

至此,这种1+1等于2的简单案件的裁判结果应当是没有悬念不言自明的。然而戏剧性的结果发生了,原告担保人被裁定驳回起诉。理由很简单,因为在借款案件的判决书中已经写明,担保人履行了担保义务以后,可以向担保人进行追偿。然而仅仅是这句话,还不能让一般的代理律师彻底弄明白,因为追偿是一种权利,而权利的行使是要依靠法律,总不能让担保人在借款人拒绝偿还的情况下,雇用私人保镖去抢吧,所以判决书的这句话还不能让担保方的律师醍醐灌顶。根本的原因在于担保法司法解释上明确的规定,如果判决书上已经写明了,担保人在履行义务之后,可以直接向借款人追偿的内容的,则不必再行诉讼,即直接持生效的法律文书,向执行部门申请执行即可。因此本案属于重复诉讼,所以驳回了原告的起诉。

由于代理律师在相关法律知识方面的缺憾,用数月的时间导演了一出重复劳动无功而返的闹剧。

可见律师在采取和策划每一个行动之前,一定要慎之又慎,认真研究论证,即便是在一些看起来十分简单的问题上,也不能凭自己脑子里固有的想象来做判断,以免采取错误的决断,留下贻笑大方的遗憾。慎之,再慎之。

、应及时进行法律知识的储备与更新

 律师是靠本事吃饭的,对法律的谙熟是对其最基本的要求。如果仅因为对白纸黑字明确的法律条文,因不知晓其具体而在法庭上无法应对对方的质问,那么这样的律师就勉为其难了。

n年前,在一个中级法院的法庭上,被告担保人答辩:原告银行对借款人的诉讼时效已经超过,其丧失了向借款人主张权利的胜诉权,而我担保人是在借款人应当承担责任而不承担的情况下,才承担担保责任,皮之不存,毛将焉附?因此我们作为抵押担保人的抵押期限应当已经结束,原告对我们的诉讼请求应当驳回。

由于被告担保人是当庭口头答辩,原告的律师对此没有相应的准备,被对方皮之不存,毛将焉附的似乎合乎情理的说法而弄晕,一时语塞。作为听讼的法官,之前对这个问题也没有研究,结果此案,担保人以脱保胜诉。

此案上报到上级银行之后,银行立马解除了与原代理律师的顾问合同,由自己的法务人员亲自操刀上阵,在法庭上寥寥数语即反败为胜。因为这个问题实在是很简单,就是因为担保法司法解释对此有一清二楚的规定,即,主债务如果超过诉讼时效之后,在之后的两年时间内,抵押权人仍然可以对抵押物行使抵押权。本案就属于这种情况,虽然诉主债务人,已经因超过诉讼时效而不能胜诉,但是诉抵押担保人,承担担保责任,仍在抵押期间。

这样一个明确的法律规定,原告的代理律师,因为知识储备的欠缺,居然不知如何作答,这当然是不能原谅的。另外这个律师连起码的合理怀疑都没有,难道对方从情理上讲一个皮毛之间的理论,你即便是当场不能作答,但处处以法律条文作依据的律师,也应当提出对这一理论的起码怀疑吧,起码可以反问一句,你的皮毛理论,有相关的法律条文作依据吗?如是对方将难以作答,接着再按照有了问题不过夜的工作态度,闭庭之后,立马与律师界的同仁,做一下研究探讨,不费吹灰之力就可以解决这个问题。然而他没有,甚至在向上级银行做汇报的时候,还是云里雾里,不知道真理原来在自己这一方。这样的律师请与不请,有什么区别吗?当然法官的失察失误,自然应当由他来承担错案的责任,但是原告的这位代理律师,因为有法而不知,致银行一方败诉,无论如何是再也没有资格继续代理了。

       值得一提的是,时移势易,很多事物都在不断变化。两年之后,物权法颁布。在抵押期间这个问题上,立法者们又采纳了抵押担保人辩称的皮毛理论,将这一条款改为:抵押期间和主债务人的诉讼时效同步,如果该诉讼时效已经超过,那么低押期间也就同时超过了。也就是说在物权法颁布以后发生的类似案件,被告在二审也应当继续胜诉。

这个有趣的现象似乎说明了这么一个规律,法律这个东西,按道理来说应当是稳固的,轻易不变的。但现实中它却是经常变化的,比方说这个问题就是一个180度的大转变,所以作为律师法官以及其他法律人来说,不仅要有丰富的法律知识储备,更重要的是,对于法律知识的变更,更是要及时的把握,做到以变应变,方能运用自如,立于不败。


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