冀华论坛 Video
Video 冀华论坛
把法律收集到穷尽 — 律师找法的话题之二
日期: 2018-11-16

把法律收集到穷尽 — 律师找法的话题之二


笔者认为,律师找法应该做到的即是——把法律收集到穷尽。

一、律师理案找法,责任心是第一位的

受人之托,忠人之事,这是律师代理案件的最起码的要求,然而性格决定命运,粗枝大叶吊儿郎当的性格,不仅决定自己的命运,更是毁了自己代理案件的单位的命运。

法庭上,被告人的代理律师,针对原告信用社请求对担保的房屋,行使抵押权优先受偿,辩称,根据房地产管理方面的规定,抵押登记有限定的期限,期限届满需要重新登记,逾期未登记,则原抵押登记失效,经查原告的登记早已逾期,因此该抵押权已失效,法院应驳回其该诉讼请求。原告信用社代理律师,对此闻所未闻,一时语塞。闭庭之后,这个心大的律师,对此早已忘记脑后。月余时间之后,忽然想起这个问题,于是向其他律师朋友,咨询对此有无良策。朋友回答,这个问题担保法司法解释早有明确的规定,房地产方面的相关规定,不能对抗抵押方面的法律规定物权法早就规定,抵押期间与主债务人的诉讼时效同步,只要主债务人的诉讼时效没有超过,抵押期间就依然存在。该律师闻之如梦初醒,立马整理好代理词,找到法官交换意见。然而此时,该案判决书已经寄出,原告该请求被驳回。

这个真实的案例,让笔者深有感触。如果代理这个案件的律师在闭庭之后,立马就会将这个疑问,讲给诸多的朋友,求解疑释惑,这个问题又何至于成为问题。律师不可能是万能的,谁的知识面儿也会受到限制,但是你应当有一个尽责的心,有一个遇事不明而存疑的心,有一张不耻下问的嘴,把代理的事当成自己家的事来办,就可以避免这种低级错误的发生。

在诉讼中,因为不同的观点而败诉,属于寻常之事,有理由不受到当事人的苛责。然而这样因有法不知,找法不及时而败北则难辞其咎。

二、律师理案切忌决策草率,不然则徒劳无功

甲公司被生效判决承担一亿元的担保责任,其主动履行了义务,而后,向借款人追索,无果。董事长问其代理律师下一步如何办?律师不假思索的回答,法律赋予了担保人在履行担保义务之后,向借款人追偿的权利,追偿无果,只能诉讼,别无他途。于是在某高级法院提起诉讼。借款人以种种理由抗辩,均属隔靴搔痒,没有任何说服力,很快原告被判决完胜。借款人不服又提起上诉。双方又在最高人民法院的二审法庭上,如是表演了一回。

至此,这种1+1等于2的简单案件的裁判结果应当是没有悬念不言自明的。然而戏剧性的结果发生了,原告担保人被裁定驳回起诉。理由很简单,因为在借款案件的判决书中已经写明,担保人履行了担保义务以后,可以向担保人进行追偿。然而仅仅是这句话,还不能让一般的代理律师彻底弄明白,因为追偿是一种权利,而权利的行使是要依靠法律,总不能让担保人在借款人拒绝偿还的情况下,雇用私人保镖去抢吧,所以判决书的这句话还不能让担保方的律师醍醐灌顶。根本的原因在于担保法司法解释上明确的规定,如果判决书上已经写明了,担保人在履行义务之后,可以直接向借款人追偿的内容的,则不必再行诉讼,即直接持生效的法律文书,向执行部门申请执行即可。因此本案属于重复诉讼,所以驳回了原告的起诉。

由于代理律师在相关法律知识方面的缺憾,用数月的时间导演了一出重复劳动无功而返的闹剧。

可见律师在采取和策划每一个行动之前,一定要慎之又慎,认真研究论证,即便是在一些看起来十分简单的问题上,也不能凭自己脑子里固有的想象来做判断,以免采取错误的决断,留下贻笑大方的遗憾。慎之,再慎之。

、应及时进行法律知识的储备与更新

 律师是靠本事吃饭的,对法律的谙熟是对其最基本的要求。如果仅因为对白纸黑字明确的法律条文,因不知晓其具体而在法庭上无法应对对方的质问,那么这样的律师就勉为其难了。

n年前,在一个中级法院的法庭上,被告担保人答辩:原告银行对借款人的诉讼时效已经超过,其丧失了向借款人主张权利的胜诉权,而我担保人是在借款人应当承担责任而不承担的情况下,才承担担保责任,皮之不存,毛将焉附?因此我们作为抵押担保人的抵押期限应当已经结束,原告对我们的诉讼请求应当驳回。

由于被告担保人是当庭口头答辩,原告的律师对此没有相应的准备,被对方皮之不存,毛将焉附的似乎合乎情理的说法而弄晕,一时语塞。作为听讼的法官,之前对这个问题也没有研究,结果此案,担保人以脱保胜诉。

此案上报到上级银行之后,银行立马解除了与原代理律师的顾问合同,由自己的法务人员亲自操刀上阵,在法庭上寥寥数语即反败为胜。因为这个问题实在是很简单,就是因为担保法司法解释对此有一清二楚的规定,即,主债务如果超过诉讼时效之后,在之后的两年时间内,抵押权人仍然可以对抵押物行使抵押权。本案就属于这种情况,虽然诉主债务人,已经因超过诉讼时效而不能胜诉,但是诉抵押担保人,承担担保责任,仍在抵押期间。

这样一个明确的法律规定,原告的代理律师,因为知识储备的欠缺,居然不知如何作答,这当然是不能原谅的。另外这个律师连起码的合理怀疑都没有,难道对方从情理上讲一个皮毛之间的理论,你即便是当场不能作答,但处处以法律条文作依据的律师,也应当提出对这一理论的起码怀疑吧,起码可以反问一句,你的皮毛理论,有相关的法律条文作依据吗?如是对方将难以作答,接着再按照有了问题不过夜的工作态度,闭庭之后,立马与律师界的同仁,做一下研究探讨,不费吹灰之力就可以解决这个问题。然而他没有,甚至在向上级银行做汇报的时候,还是云里雾里,不知道真理原来在自己这一方。这样的律师请与不请,有什么区别吗?当然法官的失察失误,自然应当由他来承担错案的责任,但是原告的这位代理律师,因为有法而不知,致银行一方败诉,无论如何是再也没有资格继续代理了。

       值得一提的是,时移势易,很多事物都在不断变化。两年之后,物权法颁布。在抵押期间这个问题上,立法者们又采纳了抵押担保人辩称的皮毛理论,将这一条款改为:抵押期间和主债务人的诉讼时效同步,如果该诉讼时效已经超过,那么低押期间也就同时超过了。也就是说在物权法颁布以后发生的类似案件,被告在二审也应当继续胜诉。

这个有趣的现象似乎说明了这么一个规律,法律这个东西,按道理来说应当是稳固的,轻易不变的。但现实中它却是经常变化的,比方说这个问题就是一个180度的大转变,所以作为律师法官以及其他法律人来说,不仅要有丰富的法律知识储备,更重要的是,对于法律知识的变更,更是要及时的把握,做到以变应变,方能运用自如,立于不败。


推荐视频 / Video More
发布时间: 2020 - 01 - 17
点击次数: 0
「案情简介」父母高龄产子(女),没有抚养能力后,这个未成年的子女该由谁来抚养?其已成年的哥哥姐姐有扶养义务吗?省会的小芳近日遇到这样的困惑。小芳来到报社,向记者诉说自己的烦心事。她说近日她看到一则消息,说的是一名67岁的母亲怀孕,遭到已成年的儿子和女儿的强烈反对。在母亲生产之后,儿女更是一次面都没有露过。有人质疑其儿子女儿怕将来父母没有抚养能力后,他们要承担扶养这个小妹妹的责任。小芳说,她也遇到了这样的问题。在她上大学时,45岁的母亲不顾她的反对,执意生下一个男孩。偏偏这个弟弟是个脑瘫,尽管经过治疗能够站立行走,但智力有些问题,生活不能自理。小芳大学毕业后想留在其他城市工作,但是母亲不同意,说是将来他们老了,这个弟弟得由她来照顾。小芳后来回到了父母身边,工作、结婚、生子,忙得不可开交。弟弟15岁时,父亲因病去世,母亲后来也得了中风。这样小芳的生活一下子被打乱了,她要上班、照顾好自己的家庭,还要去照顾母亲和弟弟,累得心力交瘁。她向母亲提议说把母亲和弟弟送到相关机构找人照顾,可是母亲不同意,说她有照顾弟弟的责任,非要她在家照顾不可。小芳说,当初她就不同意母亲生下弟弟,现在弟弟有病,她是否有扶养弟弟的义务。记者为此咨询了河北冀华律师事务所崔志敏律师。「律师说法」本期点评:河北冀华律师事务所 崔志敏崔律师认为,在满足一定条件下,兄弟姐妹之间会产生扶养法定义务。《中华人民共和国婚姻法》第29...
发布时间: 2019 - 12 - 19
点击次数: 0
「案情简介」“AA制”是指夫妻双方各自赚各自的钱,各自管着各自花,家里的开销采取平摊制。这种模式在时下年轻人的婚姻中很盛行,省会的小雨(化名)和丈夫刘阳(化名)就是采用的“AA制”。小雨与丈夫结婚五年。结婚之前,二人通过他人介绍认识。当时小雨家住农村,大学毕业后独自在市里打拼,而丈夫刘阳家是市里的,有车有房,工资不低。二人第一次见面,刘阳便提出各自平摊费用。他后来说到做到,约会时的花费都是各付各的。小雨不太喜欢这样,但在父母劝说下还是与刘阳结了婚。婚后,丈夫仍旧是“AA制”的忠实执行者。小雨在家吃饭需要支付生活费,家里买东西她也需要平摊;交水电费,丈夫也会算得清清楚楚……甚至包括生病,丈夫给她买药后也要她事后还钱。面对这样的家庭生活,工资本来不高的小雨下定决心自己创业。她每天起早贪黑累得不行,丈夫一点忙都不帮,需要资金周转找他借时,他也一口回绝。因为丈夫一直坚持“AA制”生活,从来不告诉小雨他的存款,所以小雨的经济收入也一直没有告诉他。创业四年,小雨在父母和弟弟的帮助下,生意做得不错。感念家人对她的付出和帮助,她就给父母买了一套房,又给弟弟买了一辆车。丈夫知道后却不干了,认为她挣的钱应该用到家里,应该有他的一半,并提出从此他们不再实行“AA制”。小雨认为二人一直是“AA制”生活,她挣的钱应归她支配,加之她对丈夫的所作所为十分寒心,遂提出离婚。丈夫却认为小雨挣的钱属于夫妻共同财产,离...
发布时间: 2019 - 12 - 16
点击次数: 0
「案情简介」三年前,张女士的父亲借给老家亲戚10万元,亲戚写了借条,借条上写明三年后还钱,可最近发现借条不见了。张女士的父亲还能要回自己借出去的钱吗?近日,张女士带着疑问找到记者。张女士告诉记者,她父亲年过七旬,这些年一直惦记着老家的亲戚。老家亲戚谁家有事,父亲都会出钱出力。这几年,张女士老家的堂哥过节时都会带着自家种的土特产来看望她的父母。2016年10月初,堂哥从老家来到张女士父母家时,以盖房为由向他们借了10万元。10月中旬,张女士的父亲到银行通过转账的方式,将10万元钱转到张女士堂哥的银行卡里。堂哥给张女士的父亲写了张借条,载明2019年10月31日前还清借款。前段时间,张女士的父亲整理东西时才想起三年前借给侄子钱的事,却想不起借条放到哪里了。张女士说,马上就到堂哥还钱的日子,可借条不见了,她父亲还能要回这10万元钱吗?父亲又该通过什么方式来要回这些钱呢?带着张女士的疑问,记者咨询了河北冀华律师事务所何佳律师。「律师说法」本期点评:河北冀华律师事务所 何佳何律师称,一般情况下,张女士的父亲如果通过诉讼途径要求侄子还钱,需要提供借条、打款凭证等证据。如今借条丢失,建议张女士的父亲回忆一下,除借条外是否还有其他证据可以证明双方存在借贷法律关系,如手机通话记录或短信记录、微信聊天记录、证人证言等;或者也可以在张女士的表哥尚未知道借条丢失时,搜集张女士堂哥认可借贷的事实、承诺还款的...
发布时间: 2019 - 12 - 09
点击次数: 0
摘要:近几年来,随着国家宏观经济政策调整和国有企业改制、转制的不断深化,传统的劳动密集型企业正逐步转换或退出市场,企业的分立、合并日渐增多,而与此紧密相关的社会保障制度和社会保障体系尚未完全建立和形成,这使得劳动者与用人单位之间因除名、辞退、追索劳动报酬等劳动纠纷的发生呈现逐年上升的趋势。为使劳动者在劳动合同成立、履行、解除过程中因与用人单位发生矛盾能及时运用强有力法律武器维护自身合法权益,笔者认为首先要解决的是用人单位与劳动者发生劳动争议后举证责任的分配问题。对此问题,本文在以下方面进行论述:介绍举证责任的概念;社会上公众对举证责任分配的认识;目前我国立法、司法对劳动争议举证责任分配的规定存在不足以及如何完善和解决该不足,工会在维护劳动者合法权益方面的重要作用。关键词:举证责任;劳动争议;劳动者;用人单位;工会。(一)劳动争议的概念、特点、适用范围1、劳动争议的概念劳动争议,也称“劳动纠纷”、“劳资争议”,是指劳动关系当事人之间在执行劳动方面的法律法规和劳动合同、集体合同的过程中,就劳动权利和义务发生分歧而引起的争议。2、劳动争议的特点劳动争议的特点是:第一,劳动争议的主体是劳动关系双方,即发生在用人单位和劳动者之间,二者之间形成了劳动关系,因而所发生的争议称为劳动争议;第二,劳动争议必须是因为执行劳动法律、法规或者订立、履行、变更、解除和终止劳动合同而引起的争议。有的争议虽然发...
微信公众号
地址:河北省石家庄市桥西区石铜路11号冀华律师楼
邮箱:jihualawyer@vip.163.com
法律咨询:0311-85288005
招聘咨询:0311-68071262
传真:0311-85288018
邮编:050091
传真:+86 0755-2788 8009
Copyright ©2017 - 2022 河北冀华律师事务所
犀牛云提供企业云服务