冀华论坛 Video
Video 冀华论坛
把握法律的精髓 — 律师找法的话题之一
日期: 2018-11-15

把握法律的精髓 — 律师找法的话题之一


业界有句行话,叫法官找法,即裁判案件的法官,在浩繁的法律法规中,找到最适宜的相关条文来裁判案件。而律师找法,就是律师在代理案件中,找到最适宜自己代理观点的相关法律条文,建议法官以此裁决,来达到自己的诉讼目的。

这有点儿像足球场上关键球的临门一脚,决定着最后的结局。真有那么重要吗?下面示例说明。

一,关键法条,一句话锁定胜局

甲乙两公司,签订了房屋租赁合同。由于甲公司交付的房屋因消防设施不达标,在长达一年多的时间内,乙方始终未能入住使用,成讼。乙方要求甲方双倍返还定金200万。(含己方交付的100万)并赔偿自己向设计院支付的设计费150万。法庭上甲方的律师辩称,双倍返还定金和损失150万简单的相加与法无据。乙方的律师辩称,合同法明确规定违约金和损失不能够相加并处,如果违约金不足以弥补损失的可以请求增加判决这个差额,而在定金和损失能否并处的问题上没有禁止性的规定。法无禁止的就是允许的。定金如果弥补不了守约方损失的还应当赔偿守约方的损失,两者合并使用以体现定金条款的惩罚性。甲方的律师找遍了法条也没看到禁止定金罚则和赔偿损失并用的相关规定。结果两审判决乙方均胜。获得350万元的赔偿,减去其交付的100万定金,实际获得赔偿250万。

甲方总感觉自己有点冤,但是却有苦说不出。抱着死马当活马医的态度求名师指点进行申诉。走访多个律师,均无人能够指点迷津。后来还是本公司的一位法务人员,在办理一件买卖合同纠纷案件中,从最高法院关于买卖合同的司法解释中找到了答案。

其中明确规定,定金和赔偿损失可以合并适用,即定金不足以弥补损失的可以判处给付损失,但以不超过实际损失为限。以本案为例,甲方给付乙方100万定金,但惩罚性赔偿,但不足以弥补其150万的实际损失。还应当给予50万元,以弥补这个损失的差额。最终实际付出150万。原来的终审判决多给付了100万。在合同法中明确规定,在合同法分则中买卖合同分则中相关规定适用于其他分则,因此最高法院关于买卖合同的司法解释中的一些规定也同样适用于其他的合同。

最后几经周折,申诉的结果已经不言而喻。值得玩味的是,这能够扭转命运的相关法律条文,简直就像一张窗户纸,一捅就破,但是如果捅不破就是茫然。可见对律师来讲,如何在浩繁的法律法规的条文中,找到最适宜的,正确的相关法条是何等的重要。

法条要精研深耕,莫浅尝辄止

法庭上被告律师辩称,我方与原告之间是企业之间借贷,按照相关法律规定,应属合同无效,我们只有偿还本金的义务。原告辩称,此时彼时,最高法院主管副院长最近的讲话已作为法院的文件下发,其中讲到企业之间借贷,一般情况下的互通有无,而不是代行银行职能,公然向社会放贷,都应当认定合同有效。即便是文件之前认定这种合同无效的,也判决借款人偿还贷款利息,而不再罚没利息,因此我方要求被告偿还本金及贷款利息。说完拿出最高法院下发的院长讲话文件,递交到被告的律师手里。该律师接过文件,低头仔细阅读,从此是徐庶进曹营,一言不发。

N月之后,法院的裁判文书网出现了两个判决,一个是本案判决合同有效,原告胜诉,获得支持本金加贷款利息。另一个判决也是企业之间借贷,判决合同有效,支持原告,要求偿还本金加利息乘四倍的诉讼请求。如此的同案不同判,让第一个案件的老板不得其解,责问自己的代理律师,为什么我方的合同约定利息没有被支持乘四倍的计算。律师也感到诧异。无巧不成书,恰好另一案件原告的律师就是本案诉讼中被告的律师。两人之前早已熟知。于是原告律师向对方咨询,为何你诉请四倍利息居然能得到支持?对方说你再把上次你递交的文件相关部分仔细通读一遍就明白了。

原告律师找来文件,再读发现,该部分内容的大标题是,关于企业之间借贷的问题,第一个小标题是关于合同的效力,第二个小标题是,关于合同约定利息的计算,其中明确说明企业之间借贷的利息,以不超过贷款利息的四倍为限,超过部分属于高息不与支持,原告律师掩卷深思,深刻反省,真的是羞愧难当。

其实该律师是一个资深律师,经验丰富。以往他处理过很多起企业之间借贷案件。按照当时的规定,只获得本金支持,利息由法院收缴,再后来,司法实践略改变为,无效认定,有效处理,即合同认定无效,返还贷款本金及贷款利息,如此数年,成为一种思维定势。事物都有两面性,正是这些经验导致这位律师,在思维方式上有点僵化,他认为即便是企业之间认定为有效的话,充其量也只能支持贷款利息,因为当时的企业之间借贷不属于民间借贷,只有民间借贷才支持不超过贷款利息四倍的利息。这些所谓的知识和经验却变成了他的包袱,背了起来,于是,成了经验主义。在这种前提下,他第一次阅读到文件中关于企业之间合同的处理,仅仅看了第一段合同效力发生了巨大变化,就似乎发现了新的知识点,认为这个问题的最新变化仅此而已,因此第二段的文字就没能入他的法眼。

这样的蜻蜓点水浅尝辄止,导致他这个夸夸其谈的辩手,法庭上留下了不可弥补的遗憾。而对方这个看起来木纳的律师,却闷头儿细读,从中吸取了全部营养,继尔,用沉默是金,减少了本案己方的损失,(没有就这个问题没话找话来表现自己,而是装作无话可说,否则对方律师当庭再仔细研读文件可能会是另外结果)又借力打力,使下一个案件得以完美收官。

俗话说性格决定命运,本案原告的律师,因经验主义和浮躁的浅尝辄止,把一富好牌打成了遗憾。可见律师找法不仅是一个方法问题,还显示出律师个人的心态工作作风更为重要的方面

三,拓宽思路,善于联想

某银行将2000余万人民币贷给了甲建筑公司。该公司承接了一个大型建筑项目,后因资金不足,难以为继,在市政府的协调下,将该工程转让给了乙建筑公司,并形成会议纪要,载明该2000万贷款,由乙承担,银行未参加会议。后乙公司未替甲公司还贷,成讼。

乙公司辩称:根据合同相对性原则,我公司与银行没有没有任何合同,无法律关系,会议纪要也只是甲乙两个公司之间的约定,因此银行直接向我司主张权力没有合同事实和法律依据。银行的代理律师对此论点无言以对,一审银行败诉。

上诉期间,银行遍访了多个专业律师,都无法回答合同相对性这个专业问题,均无上诉取胜的把握。面对着山重水复,银行再次向社会上的法律人广征博引,以求良策。

终于,有一位毛遂自荐,于是在二审的法庭上出现了银行方面这样的辩论意见:第一,在以往的司法实践中,我们在工商局的档案里经常发现这样的情况,有的股东在公司解散的档案中留下了这样的留言:该公司解散以后,如果出现了债务,由我公司负责偿还。这种行为叫做对公承诺,毫无合同相对性之说,但是类似的案例,都是没有悬念地判决这个股东承担责任,更何况就本案来讲,乙公司已经针对我银行的这笔具体业务,在市政府的协调会议上做了明确的承诺。按照权利义务相一致的观点,乙公司承接了甲公司的未完工程,占有了相应的资产,乙公司当然就有义务承担甲公司由此而留存的义务,这充分体现了权利与义务相一致。当年我们之所以将款项贷给甲公司,是考虑到他会在这个工程中受益,成为偿还贷款的主要资产,而乙公司接受了这个未完的工程,如果不接受这个未完的债务,那么对我银行来说不公平是显而易见的。法院裁决案子最基本的原则,就是公平二字。第二,我们可以参考最高法院关于国有企业改制的相关司法解释。该解释明确的规定,债务人将自己的部分财产,并入一个新公司,新公司就应当在接受财产的范围内,对该公司的相应债务,承担连带清偿责任。这里面谈不上新公司和债权人有什么合同相对性的问题,但是根据权利义务相一致的原则,新公司当然应当在无偿接受的财产范围内承担相应的债务,如此才能体现公平二字。

银行的这一入情入理的论述,被二审法官所采纳,最终得柳暗花明,得以完胜。

这个律师的辩词体现了首先是遵循一般的常人思维,而不是受所谓法律概念束缚,不是教条机械的死搬硬套的来理解所谓的法律概念同时善于联想,能够举一反三,把道理讲得入情入理。而与之形成鲜明对照的是,有些资深的法律人,比较僵化的理解所谓法律概念,比如合同相对性,而且这种现象并非鲜见。因此作为法律人在分析案情,寻找相关法律规范中,应当把法律思维和常人思维有机的结合,切忌偏执机械教条。


推荐视频 / Video More
发布时间: 2019 - 09 - 09
点击次数: 0
「案情简介」因为琐事,同为雇员的二人发生争吵进而发生打斗,一人将另一人打伤后逃走,雇主是否应该承担赔偿责任呢?省会的王先生打来电话,说出了心中的疑问。王先生与张某同时受雇于搞园林种植的葛某。在种树过程中,王先生嫌张某玩笑开得过分,有些恼怒,骂了张某几句。张某勃然大怒,除了用言语辱骂,还动手打了王先生。王先生也不示弱,二人打在一起。张某拿起铁锹拍在王先生身上,造成其肋骨骨折。一看王先生受伤倒地,张某逃之夭夭。王先生去医院治疗,花费一万余元。他找不到张某,遂找到葛某,认为张某是其雇用的,张某逃走不见踪影,葛某应该承担赔偿责任。葛某却一再拒绝,认为他们两个人打斗并非为了工作,当时他也未在现场,王先生不该向他主张赔偿。王先生经过多次讨要,均无功而返。他打电话询问,他被其他雇员打伤,雇主是否要承担赔偿责任。记者为此咨询了河北冀华律师事务所律师邵明涛。「律师说法」本期点评:河北冀华律师事务所 邵明涛邵明涛认为,雇员在从事雇佣活动中被其他雇员打伤,雇主是否承担责任需要从以下方面进行分析:首先,要分析雇员之间的打斗行为是否与其所从事的雇佣活动有关。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定,雇员只有在从事雇佣活动中遭受损害时,雇主才需要承担赔偿责任。该雇佣活动指的是从事雇主授权或者职责范围内的生产经营活动。其次,要看雇主是否存在过错。根据《侵权责任法》第三十五...
发布时间: 2019 - 09 - 06
点击次数: 0
最高院司法解释赋予了实际施工人突破合同相对性直接向发包人主张工程款的权利,但是如果在主张权利过程中,遇到“仲裁条款”,会使得这种权利的行使遇到一定的障碍。本文将分多种情况来分析“仲裁条款”对实际施工人行使权利的限制。一、“实际施工人”的定义。由于我国建筑市场尚不规范,为规避资质管理,实践中工程转包、违法分包、借用资质等现象普遍。为加强农民工权益保护,保护弱势群体,最高院以司法解释的形式提出了“实际施工人”的概念,规定“实际施工人”可以突破债权相对性,直接以发包人为被告主张权利。“实际施工人”是《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》创设的概念,其包括“无效合同的承包人,转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定,“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定,“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分...
发布时间: 2019 - 09 - 02
点击次数: 0
「案情简介」刘先生30多年前与前妻离婚,儿子由前妻抚养,他一次性给付完孩子抚养费之后,与前妻和儿子不再联系。后来,刘先生与李女士结婚,李女士的三个女儿当时都是十岁左右,刘先生将这三个继女视为亲生,将她们抚养长大。再婚十多年后,刘先生与李女士将结婚前各自所有的房子卖掉,加上结婚这十多年来两人共同的积蓄,购买了一套新房子。2000年的时候,刘先生与李女士共同订立了遗嘱,并在公证处做了公证。 遗嘱的大概内容是:二人共有一处面积为70平方米二室一厅的房子,该房子系二人各自变卖婚前房子,及二人生活积蓄所购买。如果刘先生先去世,属于刘先生的全部财产归李女士所有。如果李女士先去世,属于李女士的所有财产归三个女儿所有。如果李女士去世后,刘先生再婚,刘先生对现在的房子只有居住权,刘先生享有该房子所有权部分待刘先生去世后,由三个女儿继承。也就是说,这套70平方米的房子将来归李女士的三个女儿所有。2003年的时候,李女士因病去世后,李女士的三个女儿以各种理由拒绝赡养刘先生。大概在2005年左右的时候,刘先生得了一场病,由于三个继女拒绝照顾他,无奈之下,刘先生只好与亲生儿子小刘取得联系。得知父亲需要人照顾,小刘便和妻子搬到刘先生家里居住,负责照顾刘先生。因为儿子小的时候自己没有管过多少,可这十多年来却都是儿子在照顾自己,刘先生觉得这些年亏欠儿子太多,便产生了将来去世后,属于自己的那部分遗产由儿子...
发布时间: 2019 - 08 - 30
点击次数: 0
2019年7月19日,河北省律师协会名誉会长、冀华律师事务所合伙人会议主席马越平应邀参加“金龙法律沙龙”,以《大律师之“大”》为题,就大律师之大目标、大律师之大规划、大律师之大格局、大律师之大谋略、大律师之大德行、大律师之大范儿、大律师之大健康七个方面作了持续两个半小时的演讲。省律协会长张金龙参加了此次论坛交流活动,给予高度评价。以下根据其讲课内容整理。国家并没有制定大律师这一级别或称谓。称呼大律师,有的是调侃、恭维,也有的则是尊称,人们把那些名气大、业绩好、资历深、声望高的律师,尊称大律师。我今天讲的大律师就是从这个角度讲的。请注意,大律师不是挣钱最多的律师,如果缺乏声望高这一要素,收入再高,也不是大律师。大律师大在何处?我认为,大律师应当有几个方面的“大”。一、大律师之大目标是不是每个律师都想成为大律师?不是。有些人并不想成为大律师,许多人只想成为挣大钱的律师。我讲个真事。时间大约是1997年年,我刚辞职做律师不久,由于我的汽车被人借走就去打出租车,但在树凉下打扑克的出租司机看了我五秒钟坚定地说:“不去!”,“你不挣钱了?”我问,“挣钱干什么?不就是快乐吗?我正快乐着哩,调主!”他扬手甩牌——啪!这事儿小理不小。里头有个价值观的问题,也即你对人生的看法,对幸福的理解的问题。你做哪一种选择,是积极向上,还是甘愿平庸?幸福本来就是人们内心的一种体验,人们可以自愿选择,既可以选择积极...
微信公众号
地址:河北省石家庄市桥西区石铜路11号冀华律师楼
邮箱:jihualawyer@vip.163.com
法律咨询:0311-85288005
招聘咨询:0311-68071262
传真:0311-85288018
邮编:050091
传真:+86 0755-2788 8009
Copyright ©2017 - 2022 河北冀华律师事务所
犀牛云提供企业云服务