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律师视点丨“四象限法”分析建设工程“黑白合同”问题
日期: 2018-10-19

律师视点丨“四象限法”分析建设工程“黑白合同”问题


看点

01

一、问题的提出


在我国的建筑市场上,“黑白合同”是一种非常普遍的现象。所谓“黑白合同”,又称“阴阳合同”,是指建设工程施工合同的当事人,就同一个建设工程项目、相同的施工范围所签订的两份或两份以上实质性内容不相同的合同。发包人与承包人签订的两种合同中,“白合同”用于行政备案,项目实际履行则用“黑合同”;而“黑合同”中发包人往往利用其市场优势地位片面要求承包人让利,以这种形式规避政府的行政监管。这种现象既扰乱了建筑市场的秩序,又引发了大量拖欠工程款等违约现象,同时还导致承包人偷工减料、降低工程标准等现象,因此“黑白合同”的存在具有很大的社会危害性。


我国最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定,当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。该司法解释为处理此类纠纷奠定了基础。但是,在司法实践中,“黑白合同”更为复杂,也导致了法律适用不一致。


看点

02

二、分析方法


笔者认为,利用“四象限法”来分析“黑白合同”问题,更为清晰透彻。“四象限法”即按照工程项目是否属于必须招标项目以及是否经过了合法的招标程序,来区分“黑白合同”的法律效力。如下图所示:


律师视点丨“四象限法”分析建设工程“黑白合同”问题

如上图所示,所有的“黑白合同”不外乎以下这四个象限:第一象限为,工程属于必须招标的工程项目,经过合法招标程序后签订了“黑白合同”;第二象限为,工程不属于必须招标的工程项目,经过了合法招标程序后签订了“黑白合同”;第三象限为,工程不属于必须招标的工程项目,且没有经过合法招标程序签订了“黑白合同”;第四象限为,工程属于必须招标的工程,没有经过合法招标程序签订了“黑白合同”。


看点

03

三、有关法律规定


(一)《中华人民共和国招标投标法》的规定


第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准,由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订,报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的,依照其规定。


第四十六条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。


(二)最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定


第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。


第二十一条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。


(三)《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》的规定


7、当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定为无效的,在结算工程价款时,应当参照当事人真实意思表示并实际履行的合同约定结算工程价款。当事人已经基于其中一份合同达成结算单的,如不存在欺诈、胁迫等撤销事由,应认定该结算单应有效。无法确定当事人真实意思并实际履行的合同的,可以结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素合理分配当事人之间数份合同的差价确定工程价款。


8、法律、行政法规未规定必须进行招投标的建设工程,经过合法有效的招投标程序的,当事人实际履行的建设工程施工合同与备案中标合同实质性内容不一致的,应当以中标合同作为工程价款的结算根据。


9、法律、行政法规未规定必须进行招投标的建设工程,实际上也未经过招投标,当事人根据当地行政主管部门的要求,对双方签订的建设工程施工合同进行备案后另行签订实质性内容不同的合同,应当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算根据。


看点

04

四、四象限下的“黑白合同”分析


(一)第一象限,工程属于必须招标的工程项目,经过合法招标程序签订了“黑白合同”。这种情况属于典型的“黑白合同”,与最高院司法解释第二十一条规定的情况完全一致。例如按照规定必须招标的工程经过招标后,发包人又与承包人又签订了让利的补充协议,这时候,中标合同备案即为“白合同”,让利后的补充协议即为“黑合同”。此情形下,根据《招标投标法》第四十六条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”工程中标后,另行签订有关工程价款、工期、质量标准的协议,均属于背离合同实质性内容的协议。这些协议违反了招标投标法的强制性规定,应属无效,即“黑合同”无效。按照最高院司法解释第二十一条的规定,应当按照备案后的中标合同结算工程价款。


(二)第二象限,工程不属于必须招标的工程项目,经过了合法招标程序后签订了“黑白合同”。因为招标投标法所保护的不仅是当事人的权益,更是对社会招投标市场的规范。虽然工程属于非强制性招标范围,但合同双方自愿进行招投标,工程经过了合法的招标程序,即应当受到招标投标法的约束。根据招标投标法第四十六条的规定,“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”,因此,“黑合同”由于违反了招标投标法的强制性规定而无效,应当按照中标的“白合同”进行工程结算。


(三)第三象限,工程不属于必须招标的工程项目,且没有经过合法招标程序签订了“黑白合同”。工程不属于必须招标的工程,不进行招标不违反法律法规的规定,因而无论是“黑合同”还是“白合同”均是有效的。“黑合同”或者“白合同”,是否进行合同备案,仅是建设主管部门的行政管理规定,不影响合同的效力。这一问题处理应当以《民法通则》及《合同法》等法律规定为依据,同时结合当事人的真实意思表示对其效力加以判定,并坚持以尊重当事人意思自治及其有对合同内容进行变更的权利为原则。这种情况下的“黑白合同”,应当参照当事人真实意思表示并实际履行的合同约定来结算工程价款。即一般应以签订在后的合同为准,除非当事双方有证据证明用于备案的“白合同”仅为补手续而签订,不是双方真实意思表示。


(四)第四象限,工程属于必须招标的工程项目,没有经过合法招标程序签订了“黑白合同”。此象限下也可以分为两种情况。一种是工程没有经过招标程序签订的“黑白合同”。例如,发包人与承包人按照标准合同文本签订了施工合同,用于备案即“白合同”,另行签订了“黑合同”用于实际工程履行。根据最高院司法解释第一条规定,建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的,合同无效。根据此条规定,此类工程的“黑合同”、“白合同”均属无效。两份合同均无效的情况下,工程应当参照实际履行的合同结算工程价款。另外一种情况是,工程虽然经过了招标程序,但招标不合法。例如,工程属于必须招投标的工程,发包人与承包人先行签订了“黑合同”,双方又通过补办招投标手续签订“白合同”用于备案。此种情况下的“黑合同”,根据最高院司法解释第一条规定,建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的,合同无效。“白合同”虽然经过了招投标程序,但双方在招投标以前已经确定了中标结果,双方串通投标,违反了招标投标法的规定,因此“白合同”也是无效合同。依前所述,两份合同均无效的情况下,工程应当参照实际履行的合同结算工程价款。


以上内容为按照工程的性质是否属于必须招标的项目,以及是否经过了招标程序,来判断“黑白合同”的效力问题。“黑白合同”的效力问题还涉及判定一个很重要的方面,“黑合同”与“白合同”是否具备实质性内容的不同。关于实质性,招标投标法第四十六条规定,“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。但是,对于建设工程合同哪些属于实质性内容,并无明确规定。《合同法》第三十条规定:“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的,为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更,是对要约内容的实质性变更”。那么具体到建设工程合同来说,合同价款、计价方式、工期、质量标准即属于实质性内容。一般来说,如果“黑合同”相对“白合同”通过降低工程价款,缩短工期,提高质量标准等加重提高承包人责任,即认为背离了合同实质性内容。如果“黑合同”仅仅是对“白合同”的补充与修正,则不应认定背离了实质性内容,不适用以上合同效力的分析。例如在中标后工程施工过程中,由于合同变更导致工程价款增加,工期顺延,双方签署协议,“黑合同”应当视为对“白合同”的合理变更和补充,其应该是合法有效的。


“黑白合同”的处理问题,应当结合工程的具体情况,依据工程的性质是否属于必须招标的项目,且是否经过了合法的招投标手续,并结合“黑白合同”的内容来具体判断,而不应当仅仅依据司法解释来简单处理。


目前国家进行“放管服”改革,进一步简政放权。2018年5月4日,国务院办公厅《关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》中,取消了建设工程施工合同备案的要求。《必须招标的工程项目规定》以及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》也进一步减小了必须招标项目的范围,社会资本投资的住宅项目不再是必须进行招标的项目。在这样的背景下,“黑白合同”的问题也将大范围减少,但是,由于利益的驱使,该现象并不会完全消失。虽然建设工程施工合同不需要再进行行政备案,但是中标合同与实际履行合同不一致的现象仍将存在,该问题的处理与“黑白合同”是一致的。按照“四象限法”,基本可以涵盖所有的“黑白合同”情况,有助于该问题的分析处理。

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