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抗疫专刊丨不可抗力的通知与证明
日期: 2020-03-10

抗疫专刊丨不可抗力的通知与证明


【编者注】本文为新冠肺炎疫情影响与合同履行系列法律观察分析的一部分。关联阅读:


一、法律规定

 

《合同法》第一百一十八条规定:“当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。”

 

二、通知义务的性质及法律效果

 

㈠不可抗力的通知义务属于附随义务

 

对不可抗力通知义务的性质,有两种理解:一种观点认为此通知义务属于“不真正义务”,义务人可以通知也可以不通知,只是,在通知了的情况下,对方当事人就有减少损失的义务。不通知并不产生怠于履行合同的法律后果;另一种观点认为此通知义务属于“附随义务”,违反此通知义务,给对方当事人造成损失的,应承担赔偿损失的违约责任。

 

不可抗力事件出现后,根据不可抗力影响当事人履行能力的程度免除当事人全部或者部分主给付义务, 但同时负有将事件告知对方的通知义务,实质上这里的通知义务是根据诚信原则产生,为使债圆满履行,合同主给付义务以外的义务,是附随义务的法定化。因此我们认为不可抗力的通知义务属于“附随义务”,而非“不真正义务”。

 

㈡违反通知义务,应承担损害赔偿责任

 

既然承认通知义务为附随义务,那么违反此项义务应承担违约责任。但,《合同法》第一百一十八条“应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失”这样的规定,实则并未对违反通知义务,究竟如何承担违约责任作出具体安排

 

借鉴《国际商事合同通则》第7.1.7条:“ ⑶未能履行义务的一方当事人必须将障碍及对其履约能力的影响通知另一方当事人。若另一方当事人在未履行义务方当事人知道或理应知道该障碍后的一段合理时间内没有收到通知,则未履行义务方当事人应对另一方当事人因未收到通知而导致的损害负赔偿责任。”

 

参考当前部分省级法院发布的涉及新冠疫情纠纷案件审理指导意见,其中对于违反通知义务的规定基本为:债务人未及时履行通知义务或者未尽通知义务,债权人因此受到损失的,如果未及时履行通知义务或者未尽通知义务与债权人损失存在因果关系,债务人应对债权人损失承担责任。

 

基于以上,我们认为不可抗力通知义务为附随义务,债务人违反此项义务导致对方损失扩大的,应当对扩大损失部分承担赔偿责任。

 

㈢违反通知义务承担赔偿责任的参考案例

 

◆案例1:佛山市中级人民法院审理的谢新明与佛山市南海区狮山豪政骨角加工厂买卖合同纠纷【(2016)粤06民终663号】二审民事判决书中认为:“因谢新明在知道征地事宜之后应当按照《合同法》第一百一十八条的规定以及遵循诚实信用原则,履行及时通知的义务,但其并没有及时提前通知豪政厂,故其对此应承担相应的违约责任,即虽然发生不可抗力的情形,但不能全部免除其不能履行合同的责任。谢新明主张因征地构成不可抗力而全部免责,对其中不合理部分,本院不予支持。”

 

◆案例2:兰州市中级人民法院审理的朱金海与甘肃兰怡房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷【(2014)兰民一终字第430号】二审民事判决书中认为:《合同法》第118条规定“当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明”。本案中,被上诉人兰怡公司应当将其遭遇的上述不可抗力行为告知上诉人,但被上诉人并没有按照合同约定在60日内履行告知义务,故应承担相应的民事责任,以35%的民事责任为宜。”

 

◆案例3:株洲市中级人民法院审理的陈中明、张丽华与茶陵县朝阳房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷【(2017)湘02民终1140号】二审民事判决书中认为:“根据合同法第一百一十八条的规定,被上诉人朝阳房产公司在发生不可抗力事件后并未尽到及时通知义务,具有相应的过错。一审结合不可抗力因素、被上诉人未尽通知义务的过错、公平合理原则,判令被上诉人朝阳房产公司承担迟延交房的违约金计算三个月并无不当。”

 

㈣履行通知义务的案例

 

◆案例1:广州市中级人民法院审理的阳光财产保险股份有限公司深圳市分公司、广州保税区玮骏国际贸易有限公司保险人代位求偿权纠纷【(2019)粤01民终23791号】二审民事判决书中认为:“本案中,台风过后次日,玮骏公司即书面通知中粤公司货物因台风受损一事,中粤公司也立即向阳光xx深圳市分公司报案,阳光xx深圳市分公司委托公估公司公估师于9月21日到现场进行了查勘。同时有证据表明玮骏公司在台风来到时和过后进行了一定程度的自救,避免了损失的进一步扩大。故玮骏公司作为仓储保管人,已尽到了通知和采取补救措施的义务。综上所述,一审法院认定玮骏公司免除赔偿责任,并无不妥,本院予以维持。”

 

◆案例2:云浮市中级人民法院审理的严照与梁伟强租赁合同纠纷【(2016)粤53民终504号】二审民事判决书中认为:“2014年2月20日,云城区思劳镇人民政府因发布《清杂公告》,公告内容列出梁伟强承包的鱼塘被划入征地项目动工范围,并要求于2014年3月10日前将征地范围内的杂物进行迁移。因政府的征地行为,双方之间签订的《鱼塘租用协议》已经在客观上不可能履行。2014年12月云城区思劳镇人民镇政府推平鱼塘,在此之前鱼塘一直由严照使用。2015年5月,梁伟强与云城区思劳镇人民政府达成征收鱼塘的协议。……因为政府的征地行为属于不可抗力导致不能履行合同的,双方当事人也及时收到通知,也提供了云城区思劳镇人民政府的《清杂公告》,根据不可抗力的影响,双方均全部免除责任。”

 

◆案例3:四川省高级人民法院审理的成都市人人乐百货有限公司、四川华升嘉良投资有限公司房屋租赁合同纠纷【(2018)川民终834号】二审民事判决书中认为:从上诉人认可的政府规划调整前后双方的系列往来函件证明,四川华升公司将政府规划调整事宜及时通知了上诉人,上诉人也知晓政府规划调整的事实,并配合四川华升公司修改合同与政府协调解决保全合作项目。因此,双方往来函件足以证明四川华升公司按照合同约定履行了告知及协调的义务,并提交了可以证明不可抗力存在的证据。

 

三、具体操作:及时通知及提供不可抗力证明

 

㈠通知的内容及形式

 

按照《合同法》第一百一十八条的规定,通知内容应当包含发生不可抗力事件的事实情况以及因此导致合同难以履行的情况。

 

当事人履行通知义务应注意以下问题:第一,时效上应注意及时性。当事人应当在疫情及相关防控措施对其履行合同造成影响后的短时间内发出通知。受疫情影响,邮政、快递等业务可能出现延缓、暂停等情况,应通过电子通讯等手段及时通知。第二,内容上应注重全面性。应包括发生不可抗力、不可抗力导致合同不能履行两大方面,还可在通知中加入对合同履行的预期、解决合同履行障碍等方面的内容。上述通知应注意留存证据,尤其是采取口头通知的,应注意补充书面通知,以减少潜在纠纷、防范法律风险。

 

㈡提供不可抗力证明

 

受不可抗力事件影响不能履行义务一方应在合理期限内向对方提供不可抗力发生的证明材料,用来证明不可抗力发生的时间、地点、程度等造成合同不能履行的情况。

 

同时,注意收集和保存证据,应对潜在诉讼。各企业应当提高证据意识,做到有备无患,避免纠纷进入诉讼或仲裁后因证据不利而陷入被动。1.注意固定和收集因疫情、防控措施造成合同履行困难的证据,如政府部门发布的延期开工通知、延长假期通知、交通封锁通知等。2.注意固定和收集合同双方沟通协商所产生的证据(如往来函件、邮件、聊天记录等),特别是受到疫情影响的一方当事人依照法律规定向对方发送通知或重新协商请求的,应注意固定和收集通知或重新协商请求的内容和发送、接收过程。3.如考虑变更合同,应注意固定和收集证明继续履行原合同将导致明显不公的证据,以及能够证明变更后的合同具有公平性的证据。4.对于一些不易固定、容易流失的证据(如工厂停工的场景),尤其一些关键证据,可以考虑通过公证方式予以固定。

 

㈢公证机构不可抗力证明办理指引

 

目前,公证机构办理不可抗力相关公证业务的情况为:

 

▲司法部办公厅《疫情防控和企业复工复产公共法律服务工作指引》:“12.做好疫情期间不可抗力事项的公证证明和证据保全。对疫情期间已经发生的当事人主张其不能预见、不能避免且不能克服的不可抗力事件或事实,公证机构要根据当事人申请,依照法定程序对有关证据材料进行公证证明或证据保全,为受疫情影响的企业和个人在合同履行、责任免除等方面提供法律咨询和公证服务,强化矛盾预防,切实减少法律纠纷。”

 

▲广东省公证协会《关于不可抗力相关公证业务的办证指引》:不可抗力公证是指,公证机构根据当事人的申请,依照法定程序对已发生的当事人主张的其不能预见、不能避免且不能克服的不可抗力事件或事实的公证证明。根据当事人的申请,公证机构可以公证申请人主张并提供相关证明材料的不可抗力事件/事实办理公证,也可以对公证申请人提交的相关职能部门依据出具的证明文书办理公证。申请人需要提交的材料包括:企业所在地政府、机构出具的证明/公告/各类防控文件(如对公众出行、生产、交通有较大影响的规范性文件、陆海空相关延运、延飞、取消等通知/证明等)/权威媒体的报道等。

 

▲重庆市公证协会《不可抗力公证办证指引》:三、不可抗力公证的业务范围。1.通知类。当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证据。该类通知,可以通过公证机构直接送达、邮寄送达、发送数据电文等方式对送达的行为和过程办理证据保全公证。2.声明签名印鉴类。为企业出具的“不可抗力事件通知”“不可抗力事件声明”办理公证。3.证据保全类。对政府、机关、各类官方渠道等发布的信息办理电子数据证据保全公证;对没有证据无法证明的事实办理证人证言公证;对因疫情影响,导致企业停工、停产等现状办理证据保全公证;对企业之间往来的邮件、微信、短信等办理各类电子数据证据保全公证。4.事实类。对有关企业停工或者延迟复工的证明公证;对因疫情造成交通工具停运或者变更的证明公证;对申请人提供的各类与疫情相关的证明,如医院出具的《医疗诊断证明书》《隔离证明》等,村居、街道等部门出具的《隔离证明》《留观证明》等办理复印件与原件相符公证。

 

深圳市公证协会、上海市虹桥公证处等公证机构发布的不可抗力公证办证指引,与上述广东、重庆内容大致相同。有需要的个人或单位可以向其住所地/经常居住地/行为地/事实发生地的公证机构咨询不可抗力相关公证办理情况。

 

四、目前,部分省级法院发布的涉及新冠疫情纠纷案件审理指导意见中对“不可抗力通知与证明”的要求

 

▲广西高院民二庭《关于审理涉及新冠肺炎疫情民商事案件的指导意见》(桂高法民二〔2020〕3号):“三、审理涉及新冠肺炎疫情案件中适用不可抗力规定应注意的问题。7.关于债务人通知义务和举证义务的认定。债务人提交证据证明其已经采取合法形式及时通知债权人,并在法庭调查结束前提交其住所地或合同履行地政府及有关部门实施疫情防控、应急措施的证据,应当视其已完成通知和证明义务。对于因执行政府及有关部门实施的疫情防控、应急措施而导致的合同履行不能,债务人应当提交政府及有关部门实施疫情防控及应急措施的相关文件作为证据;对于债务人是自然人的,因患新冠肺炎住院治疗的,病愈后应当提供住院证明、诊断证明、出院证明;被隔离留观的,应当提供相关的证明。8. 关于未及时或未尽通知义务的归责问题。债务人未及时履行通知义务或者未尽通知义务,债权人因此受到损失的,如果未及时履行通知义务或者未尽通知义务与债权人损失存在因果关系,债务人应对债权人损失承担责任。”

 

▲江苏高院民一庭《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的指导意见》(苏高法电[2020]124号):“3.依法确定当事人的协助义务。主张不可抗力的一方,未提供证据证明已尽到合理通知义务,对方请求承担因此增加的损失的,应予支持,但对方知道或者应当知道不可抗力对合同履行的影响的除外。一方违约后,对方未尽到止损义务,但又主张因此扩大的损失的,不予支持。”

 

▲湖北高院民二庭《关于审理涉及新型冠状病毒肺炎疫情商事案件若干问题的解答》:“四、涉及新型冠状病毒肺炎疫情的商事案件,如何适用《合同法》第一百一十八条的规定?答:《合同法》第一百一十八条规定:“当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明”。根据该条规定,应当由债务人通知债权人,并在合理期限内提交发生不可抗力事实的证明。全省各级法院在审理涉及新型冠状病毒肺炎疫情商事案件时,对该条规定的通知义务及证明义务不应作过高要求,只要债务人提交证据证明其采取合法形式通知了债权人,并在法庭调查结束前提交了其住所地或合同履行地人民政府具体出台的疫情应对措施,即可视为其完成了该条规定的通知和证明义务。”

 

▲内蒙古高院《关于审理涉新冠肺炎疫情民商事案件相关问题的指引》:“12.适用不可抗力条款时要兼顾各方当事人的利益,考虑不能履行义务的一方在受疫情影响后是否及时将自身履行能力通知另一方,另一方是否采取措施防止损失扩大等因素,综合判断各方当事人承担责任的比例,避免简单机械适用。16.疫情期间,因遵守各地政府颁布的行政命令导致不能正常履约,当事人提出适用不可抗力条款的,上述行政命令可作为人民法院裁量的证据。”

 

▲四川高院民一庭《关于涉新冠肺炎疫情相关民事案件审理的法官会议纪要》(川高法民一〔2020〕1号):“⑷当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当根据《合同法》第一百一十八条的规定及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。当事人一方未能及时通知导致对方当事人损失的,应当承担相应的赔偿责任;当事人一方履行了及时通知义务,相对方未能及时采取措施导致损失扩大的,由相对方就其扩大的损失自行承担责任。”

 

▲上海高院《关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列问答㈡》:“问题4.涉新冠肺炎疫情的民商事案件,如何理解与适用《合同法》第一百一十八条的规定?答:根据《合同法》第一百一十八条规定,因受疫情影响发生合同履行障碍时,债务人应基于诚实信用原则及时通知债权人,并在合理期限内提交发生不可抗力事实的证明。对于该条规定的通知义务和证明义务,实践中不宜作过高要求。”

 

▲重庆高院《关于为依法防控疫情与经济社会平稳发展提供司法保障的意见》:“10.明确及时通知义务和防止损失扩大义务的认定。发生疫情导致债务人不能按约定履行合同义务时,债务人应基于诚实信用原则履行及时通知义务。债务人因未履行及时通知义务,造成对方损失,相对方请求债务人承担损害赔偿责任的,债务人应承担相应损害赔偿责任。债务人在履行及时通知义务的同时,应在合理期限内根据履行障碍具体情况,向相对方提供疫情构成不可抗力的相应证据。疫情发生后,债务人和债权人在疫情期间应基于诚实信用原则采取适当措施防止损失扩大。未履行该义务的,根据过错程度分担损失。”

 

综上以此次新冠疫情为例,债务人受疫情影响不能按约定履行合同义务时,债务人应基于诚实信用原则履行及时通知义务。债务人因未履行及时通知义务,造成对方损失扩大,债务人应对扩大损失部分承担损害赔偿责任。债务人在履行及时通知义务的同时,应在合理期限内根据履行障碍具体情况,向相对方提供疫情构成不可抗力的相应证据。出于证据效力考虑,建议向公证机构申请办理不可抗力事实类和文书类公证,为今后减轻或免除己方责任做好证据材料准备,最大限度减少损失。


注:作者王芮律师团队,本篇成文于2020年3月5日。)


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