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抗疫专刊丨新型冠状病毒疫情下工程索赔要点
日期: 2020-02-12

自2020年1月份起,新型冠状病毒感染的肺炎疫情蔓延,对建设工程施工活动产生了巨大影响。目前,部分工程陆续复工,承包人应当积极按照政府相关要求防范疫情,同时还可通过工程索赔,以减小自身的经济损失。本文将探讨此次疫情下承包人索赔的可行性、索赔内容及程序,供承包人参考。


抗疫专刊丨新型冠状病毒疫情下工程索赔要点


一、索赔权利依据:不可抗力


1、不可抗力定义。《民法通则》第一百五十三条规定,不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。


2、本次疫情是否属于不可抗力事件。笔者认为,此次疫情属于不可抗力事件。新型冠状病毒感染的肺炎疫情属于重大突发公共卫生事件,在承发包双方签订建设工程施工合同时,承包人不能预见到此次疫情的发生。此次疫情重大,不能避免并不能克服。因此,此次疫情符合不能预见、不能避免、不能克服之特征,属于不可抗力事件。


另根据《建设工程施工合同(示范文本)(GF—2017—0201)》的通用条款第17.1条约定,“不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见,在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件,如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形”。通用条款中明确,“瘟疫”属于不可抗力事件。除非专用条款对于不可抗力事件有特别约定,明确约定了瘟疫不属于不可抗力事件,否则此次新型冠状病毒疫情属于不可抗力具备了合同依据。


3、疫情损失分担原则


根据《建设工程工程量清单计价规范》(GB 50500-2013)第9.11.1条的规定:“因不可抗力事件导致的费用,发、承包双方应按以下原则分别承担并调整工程价款。1.工程本身的损害、因工程损害导致第三方人员伤亡和财产损失以及运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备的损害,由发包人承担;2.发包人、承包人人员伤亡由其所在单位负责,并承担相应费用;3.承包人的施工机械设备损坏及停工损失,由承包人承担;4.停工期间,承包人应发包人要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用由发包人承担;5.工程所需清理、修复费用,由发包人承担。


根据《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)第17.3.2条的规定:“不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和(或)工期延误等后果,建设单位和施工单位一般按照下列原则承担:(1)永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏,以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由建设单位承担;(2)施工单位施工设备的损坏由施工单位承担;(3)建设单位和施工单位承担各自人员伤亡和财产的损失;(4)因不可抗力影响施工单位履行合同约定的义务,已经引起或将引起工期延误的,应当顺延工期,由此导致施工单位停工的费用损失由建设单位和施工单位合理分担,停工期间必须支付的工人工资由建设单位承担;(5)因不可抗力引起或将引起工期延误,建设单位要求赶工的,由此增加的赶工费用由建设单位承担;(6)施工单位在停工期间按照建设单位要求照管、清理和修复工程的费用由建设单位承担。”


下文将结合具体索赔内容,具体阐述以上分担原则的适用。


二、索赔内容之工期索赔


1、因疫情导致的工期延误可以通过工期索赔获得顺延。疫情期间,国务院发文延长了假期,各地住房和城乡建设主管部门也发布了限制复工的通知,都导致了工程无法按照原合同计划的时间复工。如果工程处于疫区,或者由于疫情处于隔离状态,其复工时间会更加晚。根据《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)规定的不可抗力后果承担原则,因不可抗力影响施工单位履行合同约定的义务,已经引起或将引起工期延误的,应当顺延工期。


2、承包人可获得的工期顺延天数。由于疫情,国务院延长假期时间,以及行政主管部门推迟复工时间,均可以顺延工期。工程处于疫区,或者发生疫情导致工地被隔离而发生的偶发性停工,工期也可以相应顺延。因个别材料、设备只能从疫区采购而供应不到位,且没有替代产品,导致的停工时间,工期也可以顺延。


3、因承包人原因导致其未满足行政管理部门复工条件导致不能复工的,承包人无权要求工期顺延。各地行政主管部门陆续发布了复工条件,承包人应积极按照行政主管部门的复工要求执行,尽早复工。因承包人原因未满足复工条件的,承包人无权要求工期顺延。


4、赶工措施费。在工期由于疫情原因落后于计划工期的情况下,如发包人要求承包人采取赶工措施以保证按计划完工或者提前完工时,发包人应当支付赶工措施费。


三、索赔内容之停工期间照管费


停工期间发生的照管费应当由发包人承担,承包人可以提出索赔。暂停施工期间,承包人应负责妥善照管工程并提供安全保障。根据《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)规定的不可抗力后果承担原则,施工单位在停工期间按照建设单位要求照管、清理和修复工程的费用由建设单位承担。


四、索赔内容之疫情防护费


在疫情的背景下,各地行政主管部门对于复工做出了特殊的要求,以避免疫情蔓延。例如河北省要求复工工地成立项目负责人负责的疫情防控机构,设立防疫专人专岗,设置单独的隔离观察室,准备足够的体温枪、口罩、测温计、消毒液等疫情控制用品等。这些措施会导致承包人费用的增加。前文已述,此次疫情属于不可预见的突发重点事件,承发包双方在签订合同时无法合理预见,相应费用在合同价格中无法包含,因此,笔者认为,除非在双方施工合同中对于不可预见费用风险有另外规定,否则疫情防护费应当由发包人承担。另外,疫情防护措施属于行政主管部门要求必须增加的措施,疫情防护费也可以参照施工合同中对于政策变化引起合同价格调整的约定执行。


五、索赔内容之疫情导致人材机价格上涨


在疫情得到有效控制之前,由于工人数量减少以及工程材料产能下降、运输成本增加等原因,大概率会发生人材机市场价格上涨的情况。这种市场变化,无法确定是由于疫情导致,还是属于正常的市场价格波动,也无法准确衡量疫情因素所占的比例,并且,作为有经验的承包商,承包人应当预见到市场价格波动,因此,这部分市场价格变化,应当按照原合同中关于市场价格变化调整合同价款的约定执行。例如原合同中约定了合同履行期间材料单价涨幅5%以内不予调整,那么超过5%部分应当调整合同价格。行政主管部门应当及时更新人工费调整、造价信息等材料,为承发包双方调整合同价格提供依据。


六、解除合同


虽然此次疫情属于不可抗力事件,但并不意味着承发包双方可以以此为由随意解除合同。疫情导致合同暂时无法履行,或者合同履行成本增加,双方可以通过顺延工期、调整合同价格等方式继续履行合同。除非疫情持续影响,具备了合同约定的解除条件,才可以行使解除权。《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)规定,因不可抗力导致合同无法履行连续超过84天或累计超过140天的,发包人和承包人均有权解除合同。


七、索赔程序要求


1、承包人应当按照合同约定的索赔时限提出索赔。按照《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)要求,承包人应在疫情发生后28天内,向监理人递交索赔意向通知书,并说明发生索赔事件的事由。承包人应在发出索赔意向通知书后28天内,向监理人正式递交索赔报告;索赔报告应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和(或)延长的工期,并附必要的记录和证明材料。疫情具有持续影响的,承包人应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知,说明持续影响的实际情况和记录,列出累计的追加付款金额和(或)工期延长天数。在疫情影响结束后28天内,承包人应向监理人递交最终索赔报告,说明最终要求索赔的追加付款金额和(或)延长的工期,并附必要的记录和证明材料。


2、承包人应当提供必要的证据。主要包括:(1)证明此次疫情为不可抗力事件的材料,如:国家卫生健康委员公告、世界卫生组织认定此次疫情为突发公共卫生事件的新闻、国务院通知、项目所在地行政主管部门发布的防控通知等;(2)证明工期延误的材料,如:发包人(或监理人)发布的停工通知、复工通知、双方往来函件会议纪要等;(3)证明实际损失的材料,停工期间必要管理人员及保卫人员的考勤表、签到表、工资单,为复工购买的口罩、测温计、消毒液等疾病控制用品的购买记录、付款凭证,复工后设置专岗人员考勤表、工资单等。


八、例外情形


1、双方建设工程施工合同中对于本文索赔内容有明确的另外约定的,按照双方合同的约定执行。本文中对于不可抗力、索赔内容及程序的论述均以《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)规定为基础进行的分析。如果双方建设工程合同中对相应内容有明确的约定,应当按照具体合同约定执行。合同示范文本属于交易习惯,如果双方建设工程合同中对相应内容没有约定的,也可以参照《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)执行。


2、在不可抗力的情形下,承包人负有防止损失扩大的义务。不可抗力发生后,承包人应采取措施尽量避免和减少损失的扩大,承包人没有采取有效措施导致损失扩大的,应对扩大的损失承担责任。


3、发生疫情时,按照合同约定承包人应当已经完工的,承包人无权要求索赔。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定,“当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任”。因承包人迟延履行合同义务,未按照合同约定完工,已经处于工期违约状态中,在迟延履行期间遭遇不可抗力的,不免除承包人的违约责任,承包人无权主张相应索赔。


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