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转让房地产公司100%股权是否构成非法倒卖土地使用权罪
日期: 2019-05-29

转让房地产公司100%股权是否构成非法倒卖土地使用权罪


转让持有土地使用权的房地产公司100%股权,除在民事领域涉及股权转让协议是否有效的问题外,在刑事领域出卖人还可能被认定为构成非法转让、倒卖土地使用权罪。实践中,尤其是自2010年以来,已有一些法院认定该行为构成刑事犯罪,多名房地产公司负责人因此而被判刑。2010年1月27日,海南省国土环境资源厅发布《关于充分发挥土地调控作用促进房地产业平稳健康发展的通知》,明确提出“严禁以股权转让为名,变相违规转让土地使用权”。上述刑事判决及政府规定,已对意欲转让持有土地使用权的房地产公司100%股权的企业家构成了重大的刑事法律风险,本文通过梳理刑事司法裁判观点,旨在明晰交易主体面临的刑事风险,为房地产并购服务制定准确可行的并购方案。


一、刑法相关规定


《刑法》第二百二十八条 以牟利为目的,违反土地管理法规,非法转让、倒卖土地使用权,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。


最高人民法院《关于审理破坏上地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条 以牟利为目的,违反土地管理法规,非法转让、倒卖土地使用权,具有下列情形之一的,属于非法转让、倒卖土地使用权“情节严重”,依照刑法第二百二十八条的规定,以非法转让、倒卖土地使用权罪定罪处罚:

(一)非法转让、倒卖基本农田五亩以上的;

(二)非法转让、倒卖基本农田以外的耕地十亩以上的;

(三)非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的;

(四)非法获利五十万元以上的;

(五)非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节的,如曾因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚或者造成严重后果等。


第二条 实施第一条规定的行为,具有下列情形之一的,属于非法转让、倒卖土地使用权“情节特别严重”:

(一)非法转让、倒卖基本农田十亩以上的;

(二)非法转让、倒卖基本农田以外的耕地二十亩以上的;

(三)非法转让、倒卖其他土地四十亩以上的;

(四)非法获利一百万元以上的;

(五)非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节,如造成严重后果等。


        二、土地管理法律法规相关规定


《城市房地产管理法》第三十九条 以出让方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当符合下列条件:(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书;(二)按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的百分之二十五以上,属于成片开发土地的,形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的,还应当持有房屋所有权证书。


《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条  土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转让的行为,包括出售、交换和赠与。未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的,土地使用权不得转让。



三、刑事案例


刑事司法实践中,一些法院将转让持有土地使用权的房地产公司股权认定为非法转让、倒卖土地使用权罪,多名房地产公司老板因此获刑。


案例1:浙江省武义县人民法院审理的张洪正非法转让、倒卖土地使用权罪一案[(2015)金武刑初字第628号]


基本案情:2009年12月14日,被告人张洪正以浙江武义县展润健身器材有限公司法定代表人的名义与武义县国土资源局签订了武义县泉溪镇峁角村王山头工业区(双力杯业西北侧)地块的国有建设用地使用权出让合同,以总计955万元的价格购买了上述土地。后被告人张洪正对土地进行了填基、打地基等工程后未对该块土地进行其他的投资建设。2011年6月份期间,被告人张洪正与华某经过协商,张洪正同意将其取得的武义县泉溪镇峁角村王山头工业区(双力杯业西北侧)的土地以3300万元的价格全部转让给华某所有。同时为了规避该工业用地不能买卖的规定,双方以签订“阴阳合同”的方式实现土地使用权买卖,即在签订土地买卖协议书约定土地转让价格以及相关条款的同时,为办理土地使用权变更登记,实现土地非法买卖转让,双方又签订一份“股权转让协议”。被告人张洪正通过非法转让、倒卖土地获取利益达1700多万元。


法院认为:“被告人张洪正违法土地管理法规,非法转让、倒卖土地,情节特别严重,其行为已构成非法转让、倒卖土地使用权罪,公诉机关指控成立,本院予以支持。关于被告人张洪正是否构成本罪的问题。被告人张洪正作为浙江武义展润健身器材有限公司的法定代表人,在其与武义县国有土地资源局签订的合同中,双方明确约定投资总额为4200万元,土地转让必须完成投资总额的25%,而涉案土地的投入明显未达到转让条件,被告人张洪正名义上转让的是公司股权,实质上转让的是依股权享有并控制的国有土地使用权,系采用阴阳合同的办法,以转让股权为名,行非法转让、倒卖土地使用权之实,其辩护人辩称被告人张洪正的该行为仅仅是转让股权,并非转让土地使用权,与事实不符,不予采信。”


案例2:浙江省绍兴市越城区人民法院审理的单某、俞某犯非法转让、倒卖土地使用权罪一案[(2015)绍越刑初字第24号]


基本案情:2010年5月6日,被告人单某、俞某共同出资注册成立浙江港越汽车销售服务有限公司(以下简称“港越公司”),同年11月23日,港越公司以人民币1260万元的价格竞标拍得绍兴市袍江经济开发区汽车城G2-6地块,并花费人民币22万元对该地块进行了平整。2011年2月22日,被告人单某、俞某以牟利为目的,在未经土管部门许可,且不具备土地使用权转让条件的情况下,以公司股权转让的方式,私自将G2-6地块土地使用权以人民币2800万元的价格转让给温州开元集团有限公司和温州捷顺汽车技术服务有限公司,被告人单某、俞某共计非法获利人民币1518万元。


法院认为:“被告人单某、俞某以牟利为目的,违反土地管理法规,非法转让土地使用权,其行为均已构成非法转让土地使用权罪,且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立,本院予以支持。”


案例3:安徽省淮北市相山区人民法院审理的邓某甲非法倒卖土地使用权罪一案[(2014)相刑初字第00002号]


法院认为:“被告人邓某甲伙同他人以牟利为目的,违反国家土地管理法规,以股权转让的名义非法倒卖国有土地土地使用权,涉案土地面积132.74亩,情节特别严重,其行为已构成非法倒卖土地使用权罪,应依法惩处。”


案例4:浙江省磐安县人民法院审理的吕某、周某犯非法转让、倒卖土地使用权罪一案[(2015)金磐刑初字第138号]


法院认为:“针对本案被告人及辩护人所提辩解及辩护意见,经查,(1)被告人吕某获得土地使用权后,未按出让合同的规定进行投资开发和利用,就以股权转让的形式将土地作价非法转让、倒卖牟利,其实质是非法转让、倒卖土地使用权;被告人周某明知吕某未在本案所涉的土地中投资开发,转让出让的土地违法,仍积极协助办理相关转让手续,且在黄某无力投资开发本案所涉土地时,又与黄某协商转让、倒卖事项,从中分别获利10.5万元和50万元。因此,被告人周某及三辩护人所提被告人吕某、周某的行为是股权转让,而不是土地使用权转让,二被告人不构成犯罪的辩解和辩护意见,与法不符,本院不予采纳。”


案例5:浙江省磐安县人民法院审理的应建国非法转让、倒卖土地使用权罪一案[(2016)浙0727刑初00094号]


法院认为:“依照我国国有土地使用权转让的相关规定,依法转让土地必须符合土地出让合同的约定,诺唯斯公司以出让的方式取得国有土地使用权,其合同明确约定必须要完成开发投资总额的百分之二十五以上的投资以后方能进行转让。涉案土地使用权转让给周某时,土地上仅有土地平整、围墙和挡土墙建设,扣除土地出让金外其他固定资产投资总额仅159.972万元,未达到合同约定的投资要求。……应某1获得涉案土地使用权后,未按出让合同规定的期限和条件进行投资开发和利用土地,在政府依法督促按照合同投资建设未果并提出回购要求的情况下,仍以公司股权转让的形式将26.23亩土地作价非法转让,从中牟取非法利益两百余万元,情节特别严重,其行为已构成非法转让土地使用权罪。”


案例6:浙江省永嘉县人民法院审理的杨成美非法转让、倒卖土地使用权罪[(2016)浙0324刑初578号]


法院认为:“被告人杨成美等人以牟利为目的,借用他人名义受让空壳公司苍某公司股份,以苍某公司名义获取涉案土地使用权,后以转让公司股份名义转让涉案土地使用权,属于以股份转让形式掩盖非法倒卖土地使用权目的的行为,应以非法倒卖土地使用权罪论处。”


四、主流观点


股权转让行为受《公司法》调整,不受土地管理法规调整;在民事领域转让行为合法有效,在刑事领域不应认定为犯罪,理由如下。


首先,最高人民法院《关于审理破坏上地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定,构成非法转让、倒卖土地使用权罪的前提是“以牟利为目的,违反土地管理法规”。其次,公司股权转让与作为公司资产的土地使用权转让为两个独立的法律关系,股权转让行为既不改变公司本身亦未变动土地使用权之主体,故不应纳入土地管理法律法规的审查范畴,而应受《公司法》调整。最后,现行法律并无效力性强制性规定禁止以转让房地产项目公司股权形式实现土地使用权转让的目的,股权转让行为应为合法有效。


另外,我国刑法是其他部门法的保障法,其所打击的犯罪行为首先应当是严重的违法行为,只有在严重违反其他部门法的相关规定的情况下,才有可能上升到刑事犯罪的高度。现行法律并无效力性强制性规定禁止以转让房地产项目公司股权形式实现土地使用权转让的目的,因此该行为并非违法行为,既非违法,更不能构成刑事犯罪。


五、律师建议及解决方案


转让房地产公司100%股权的转让合同,本质上仍是一种股权转让行为,而非土地使用权转让行为,根据《公司法》的规定,该行为合法有效。但考虑到实践中,一些法院错误地认为该行为构成非法转让、倒卖土地使用权罪,企业家也应预防相应的刑事法律风险。


并购应尽量符合法律规定,在制定并购方案时,暂不要一次性转让100%股权,先以少量现金方式增资入股取得少量股权,然后转让方再转让剩余部分的股权。也可以采取分步交易原则,将一次性转让分为两次、三次转让。或改变股权架构,设置多层股权架构,在多层股权架构时,转让上层的股权等等。


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