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漏罪一审判决前,前罪缓刑考验期届满,是否撤销缓刑、数罪并罚?
日期: 2020-09-15

漏罪一审判决前,前罪缓刑考验期届满,是否撤销缓刑、数罪并罚?


案例:2017年9月20日,一审法院以鲁某犯非法拘禁罪(下称“前罪”)判处有期徒刑一年,缓刑一年(缓刑考验期自2017年10月1日起至2018年9月30日止)。判决送达后,鲁某未上诉,一审判决生效。2018年5月,公安机关以鲁某2017年3月28日涉嫌犯寻衅滋事罪(下称“漏罪”)对其刑事立案,并于2018年6月30日上网追逃;鲁某于2019年12月27日到案,于2020年4月13日被提起公诉。


问题:漏罪判决时,是否撤销鲁某前罪缓刑,数罪并罚?


一、初步判断


《刑法》第七十七条第一款:“被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当撤销缓刑,对新犯的罪或者新发现的罪作出判决,把前罪和后罪所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。”


从字面看,鲁某没有明显不符合“在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的”情况。


据此,一般理解是:应当对鲁某撤销缓刑,数罪并罚。


二、质疑及再判断


本案特殊在于,漏罪虽然于缓刑考验期内被立案追诉,但在该罪判决、起诉乃至到案前,前罪缓刑考验期已经届满。根据《刑法》第七十六条之规定,既然鲁某“缓刑考验期满,原判刑罚不再执行”,如何撤销缓刑、数罪并罚?


首先,对鲁某撤销缓刑、数罪并罚,无异于将执行完毕的刑罚予以撤销,重新执行,严重违背“一事不再理”原则。


其次,通过《刑罚》第七十条、第七十一条之规定可以得知,数罪并罚制度解决的是如何处理宣告刑和正在执行的刑罚之间的问题。无论是发现漏罪还是犯新罪,均要求刑罚尚未执行完毕。将已执行完毕的刑罚与漏罪、新罪“数罪并罚”,严重不合逻辑。


因此,结论是:不应对鲁某撤销缓刑,数罪并罚。


三、二次质疑及再判断


《刑法》第七十条是关于漏罪并罚的一般规定,第七十七条第一款是关于撤销缓刑、与漏罪数罪并罚的特别规定,一般能否及于特殊?


比如,第七十条在处断方式上有“先并后减”之说,减的是“已经执行的刑期”;缓刑撤销则应“执行原判刑罚”(七十七条第二款),“判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日”(第四十七条)——显然“执行”和“折抵”不是一回事;那么在适用第七十七条第一款撤销缓刑时,处断方式是“折抵”,然后“依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚”——注意:不是依照第七十条“先并后减”。


这并非吹毛求疵。可以试着考虑:缓刑考验期内发现漏罪,同时犯新罪,如何数罪并罚?


此其一。


其二,《刑法》第七十七条第一款要求将撤销缓刑和数罪并罚一并判决(实践中也是这么理解和操作的),但鲁某在缓刑考验期内,因漏罪被刑事立案并上网追逃,明明已经“发现”漏罪了,为何还要等到漏罪判决时才能撤销缓刑?如果经过侦查、审查起诉、审理这样一个漫长的过程,漏罪判决前鲁某缓刑考验期届满,便认为无法撤销缓刑、数罪并罚,那么公安机关发现漏罪还有什么意义?在公安机关刑事立案至漏罪判决这一时间段,任凭缓刑考验期继续计算至届满合理吗?《刑法》第七十七条第一款在某种程度上是否会被架空?大量此类犯罪如何打击?全凭办案进度与缓刑考验期争分夺秒?——缓刑考验期是否需要有一个中止、中断之类的说法?


遗憾的是,笔者没有发现这样的规定。


我们再来回顾一下《刑法》第七十六条,全文如下:“对宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,依法实行社区矫正,如果没有本法第七十七条规定的情形,缓刑考验期满,原判的刑罚就不再执行,并公开予以宣告。”


由此疑惑有所解决:缓刑考验期满,原判刑罚不再执行,前提是“如果没有本法第七十七条规定的情形”。按照一般理解,本案鲁某当然具有第七十七条规定的情形。那么,即便漏罪判决前鲁某缓刑考验期满,原判刑期仍须执行——不需要考虑是否中止、中断——通过不予公开宣告的方式,阻断缓刑考验期满、原判刑罚不再执行的法律效果即可。


以此看来,结论是:应当对鲁某撤销缓刑,数罪并罚。


四、第三次质疑及反思


至此,可以盖棺定论了吗?法律适用畅通无碍了吗?不是的。


关于《刑法》第七十七条第一款,笔者研究发现起码还涉及四个问题,但现行立法均未明示:


(一)“发现”的主体是谁


这一问题条文没有明确,但至关重要——适格的发现主体才能起到相应的法律效果——仅仅是一般公民或组织(比如出租车司机、邮政局)“发现”漏罪,而没有报案,显然缺乏刑法上的意义,以此为由撤销缓刑、数罪并罚未免夸张。


理解一:发现漏罪的主体包括但不限于公、检、法等职能部门


公、检、法、监狱、看守所、司法行政机关(社区矫正机构)等部门,在实践中显然是发现漏罪的经常性主体,也具有相应的刑事职能。据此,有人认为这些职能部门对漏罪的“发现”均具备适用《刑法》第七十七条第一款的条件。


但笔者认为,这种理解仍过于宽泛:


比如看守所发现漏罪,能直接启动刑事程序进而影响定罪量刑吗?笔者持怀疑态度——至少从目前立法看,看守所并无侦查权——其所谓“发现”与出租车司机、邮政局“发现”应当没有本质区别。


司法行政机关(社区矫正机构)可以作为“发现”的主体吗?也不行。因为现行立法和司法实践表明,只有罪犯“在缓刑考验期内,违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定,或者违反人民法院判决中的禁止令,情节严重的”情况下(《刑法》第七十七条第二款),司法行政机关(社区矫正机构)才能向人民法院提出撤销缓刑建议;在漏罪的场合,司法行政机关(社区矫正机构)也需要移送侦查机关处理——在刑事诉讼程序中没有其提出撤销缓刑建议的空间或制度设计——漏罪判决中的撤销缓刑只能理解为人民法院依法主动行使职权,不需要建议。


照此理解,具备《刑法》第七十七条适用条件的“发现”主体,应当限于刑事诉讼程序中具有追诉职能的部门;也只有正式启动刑事诉讼程序,才能通过法定方式有效地“发现”犯罪,才能与撤销缓刑、数罪并罚产生直接联系,从而也更有利于宽严相济、准确适用法律。


具体而言,根据《刑事诉讼法》第三条、第四条、第三百零八条、《监察法》第四十七条,除公、检、法之外,国家安全部门、军队保卫部门、中国海警局、监狱、监察委因享有相应的刑事侦查职权,也应属于“发现”的适格主体。


理解二:发现漏罪的主体限于人民法院


有人认为,根据行文,发现漏罪和撤销缓刑是一个连贯的行为,主体应当是同一的;只有人民法院有缓刑撤销权(审判权),其他人或部门“发现”没有意义,因此漏罪的发现主体只能是人民法院。


笔者认为,此种理解存在严重缺陷,过于机械:


首先,人民法院的工作方式是被动型的(不告不理),其审理的刑事案件绝大多数来源于侦查、公诉,漏罪的信息也基本来自相关部门(当然,少数情况下,不排除人民法院依职权获取漏罪第一手资料的可能),一概要求人民法院直接、初始地发现漏罪严重不现实。


其次,如果前罪剩余刑期较短,经过漫长的侦查、审查起诉环节,至审判阶段,尤其是“判决宣告前”容易届满,将导致大量案件无法实现数罪并罚——法律被架空。


再次,数罪并罚采用的是限制加重原则,比分别执行两罪或多罪的刑期往往更短,一般而言更有利于被告人,因此该种理解不值得鼓励。


最后,人民法院作为最终的裁判者,适用《刑法》第七十七条第一款,当然需要“发现”有漏罪发生,但此“发现”更多地应理解为“知悉”,因为信息大多是侦查、公诉部门层层传递的结果,而不应理解为必须由人民法院去直接、初始地去“发现”。


至于自诉案件,应以人民法院为“发现”的适格主体。


(二)“发现”的时间节点是什么


笔者认为是“在缓刑考验期内”。


首先,从文义看,“发现判决宣告以前还有其他罪没有判决”与“犯新罪”存在明显的并列关系,时间点均为“在缓刑考验期内”。


其次,如果将“在缓刑考验期限内犯新罪”和“发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的”并列,所谓“发现”将缺乏时间限制,从而不当扩大刑事打击面,并得出荒谬的结论——无论过了多久,只要发现漏罪都要撤销前罪缓刑。


第三,设若缓刑考验期届满后也可“发现”,按照《刑法》第七十六条,将无限期不能宣告缓刑考验期满,使得原判刑罚迟迟不能“不再执行”。


另外一个争议颇多的问题是,《刑法》七十七条第一款“发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的”,其中的“判决宣告以前”是指前罪判决宣告以前,还是指漏罪判决宣告以前?


这实际是“发现”时间节点衍生出来的一个问题。


但这个问题似乎并不复杂:按照上述理解,“发现”的时间节点是在缓刑考验期内,无论“判决宣告以前”是指前罪判决宣告以前,还是指漏罪判决宣告以前,均需撤销缓刑,数罪并罚。所谓“漏罪”,当然在漏罪判决宣告以前,更在前罪判决宣告以前;如果犯罪发生在前罪判决宣告以后、漏罪判决宣告以前,就不叫“漏罪”了。因此,“判决宣告以前”准确地说,当然是指前罪判决宣告以前。但,这绝非“发现”的时间节点。


(三)“发现”的认定标准是什么


也就是说达到撤销缓刑条件的漏罪需要“发现”到什么程度?以什么为认定依据?


以刑事报案为标准,还是以刑事立案、拘留、逮捕等为标准,结果显然迥异。


一种观点认为,以刑事立案为标准更为妥当。因为根据《公安机关办理刑事案件程序规定》(2020修正)第一百七十八条和《人民检察院刑事诉讼规则》(2019)第一百七十一条,立案意味着侦察机关“经审查,认为有犯罪事实需要追究刑事责任”。这显然是一个慎重的结果(需要经过审查、审批),需要出具正式的法律文书,履行告知手续,也是刑事诉讼程序正式启动的肇始。


但也有人认为,应以侦查机关采取刑事强制措施为依据;更有甚者认为,应以最早确定犯罪嫌疑人为依据。理由是立案大致可分为“对人立案”和“对事立案”两种——前者以立案为依据自无不妥;但后者,比如发生灭门惨案,公安机关肯定要在第一时间立案,但确定犯罪嫌疑人需要过程,在此之前固然“发现”了犯罪发生,但不能与具体的嫌疑人对应,假使在前罪缓刑考验期满之后才确定嫌疑人,再对其适用《刑法》第七十七条第一款将明显不当。


笔者认为,以最早确定犯罪嫌疑人为依据的表述更为准确;所谓刑事强制措施,包括拘传、拘留、逮捕、取保候审、监视居住,太过笼统。


具体到本案,尽管鲁某在缓刑考验期届满之后才到案,但其在缓刑考验期内被上网追逃,起码属于《刑事诉讼法》第八十二条和《公安机关办理刑事案件程序规定》(2020修正)第三百五十一条第一款规定的先行拘留的情形,理当认为其嫌疑人身份在缓刑考验期内已被确定(发现漏罪)。


当然由此可能会产生新的疑问:“对事立案”的情况下,犯罪嫌疑人及时主动归案和逃避侦查的差异,岂不会造成有的人适用《刑法》第七十七条第一款,有的人无法适用?公平吗?笔者认为,理论上是公平的——数罪并罚采用限制加重的处断方式,一般来说比分别执行两罪或多罪刑罚要轻。当然,常人往往认为实刑比缓刑重,比如本案鲁某,可能更倾向于不撤销缓刑、数罪并罚——这是量刑平衡需要考虑的。


(四)撤销前罪缓刑的方式如何?


该问题前边已经有所涉及。我们不妨进一步展开。


在违反监管规定的场合,由原终审法院裁定撤销缓刑系常规做法。但在发现漏罪或犯新罪的场合,由哪个法院撤销缓刑?尤其是在数罪并罚前,乃至在侦查阶段、审查起诉阶段,是否可以就撤销缓刑单独作出裁定?


关于第一个问题:


《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第四百五十七条:“罪犯在缓刑、假释考验期限内犯新罪或者被发现在判决宣告前还有其他罪没有判决,应当撤销缓刑、假释的,由审判新罪的人民法院撤销原判决、裁定宣告的缓刑、假释,并书面通知原审人民法院和执行机关。”


大量判例也表明,司法行政机关如因漏罪、犯新罪向前罪审理法院提出撤销缓刑建议,该院会以上述条款为依据,裁定驳回撤销缓刑的建议或不予撤销缓刑。


另外,审判新罪的法院跨区域、跨级别撤销其他法院宣告的缓刑并无障碍。


关于第二个问题:


笔者非常理解——意在解决发现漏罪后,前罪缓刑考验期似乎不应继续计算的问题。但笔者没有发现类似判例。


笔者对此理解有二:其一,司法实践大抵认为《刑法》第七十七条第一款要求撤销缓刑和数罪并罚应当一并判决,便于节约司法资源。其二,如果在漏罪判决前单独裁定撤销前罪缓刑,而漏罪一旦被撤销立案、不批捕、不起诉、宣告无罪,将非常尴尬和麻烦;可能正因如此,《刑法》第七十六条才放任前罪缓刑考验期继续计算,只是在届满后暂不宣告——视漏罪处理结果而定。


当然这会产生新的疑惑:如果因漏罪将罪犯拘留、逮捕了,前罪缓刑考验期还可以继续计算?个人揣测认为无伤大雅,而且从结果看大致是有利于犯罪嫌疑人的——如漏罪被认定有罪,撤销缓刑、数罪并罚(限制加重);如漏罪被认定无罪,直接宣告缓刑考验期届满即可(无需继续考验或重新考验)。


五、结束语


通过上述探讨发现,相关理论和立法仍存在某种欠缺,有待细化、完善。但现有条文的大方向或立法意图是清楚的——除非漏罪被宣告无罪,鲁某将面临撤销缓刑、数罪并罚;而如果坚持罪刑法定为“铁律”,则不应对鲁某撤销缓刑、数罪并罚——尽管这在一定程度上会脱离实践和某种合理预期。


最后,当然还有一个有利于被告人原则。


不当之处,敬请指正!


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