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闻案说法丨腾讯"逗鹅冤"保全错误,老干妈该如何绝地反击寻求赔偿?
日期: 2020-07-07

「案情简介」


腾讯和老干妈广告费纠纷案这两天霸屏热搜,成为广大吃瓜群众热议的话题。


案件起因是腾讯公司以老干妈未履行支付广告费的义务为由,一纸诉状将老干妈起诉至深圳南山区人民法院,并保全了老干妈名下1624万元银行存款。正当吃瓜群众热议素有'南山必胜客'之称的腾讯法务部再立功勋时,老干妈一纸从未和腾讯开展过任何商业合作的声明让案件出现反转,随即贵阳市公安局发布《警方通报》,查明系三名犯罪嫌疑人伪造老干妈印章和腾讯公司签署合同,并对三名犯罪嫌疑人予以刑事拘留。


通报一出,吃瓜群众纷纷惊掉了下巴:鲜尝败绩的'南山必胜客'竟然被骗了,腾讯官方也在B站发文自嘲'今天中午的辣椒酱突然不香了'。那么如果事实的脉络和警方通报一致,腾讯的保全是否存在错误?老干妈一方又该通过何种法律途径寻求救济和赔偿呢?


「律师说法」 警方通报发布后,腾讯继续保全存在错误


闻案说法丨腾讯


警方通报后,腾讯继续保全是否符合法律规定的“申请有错误”的范围,如果一旦认定为保全错误,腾讯将面临老干妈的索赔。 


《民事诉讼法》第105条规定'申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因保全所造成的损失',但对于申请人申请保全在何种情形下会认定为保全错误,法律没有明确的规定。从最高院公报案例中,我们能看到法院在司法实践中对申请错误的态度:涉及财产保全的,对“申请有错误”的判断要考虑申请人申请保全时的主观过错,适用过错责任原则。 


《最高人民法院公报》2014年第3期,李正辉与柴国生因财产损害赔偿纠纷再审案,最高人民法院认为:申请保全是当事人的诉讼权利,但如果权利行使不当,造成他人财产损失的,应当予以赔偿。......,财产保全制度的设立目的是为了保护当事人的合法权益和保证将来人民法院生效的裁判文书得以执行。仅以法院生效判决支持的诉讼请求额少于保全财产数额来判断柴国生保全错误,与民事诉讼法规定的保全制度不符。 


《最高人民法院公报》2018年第9期,......《中华人民共和国侵权责任法》第六条和第七条规定,侵权行为以过错责任为原则,无过错责任必须要有法律依据,但《中华人民共和国侵权责任法》所规定的无过错责任中并不包含申请保全错误损害赔偿责任。综上,申请保全错误,须以申请人主观存在过错为要件,不能仅以申请人的诉讼请求未得到支持为充分条件。 


结合最高院在司法实践中的认定和本案已经公开的案情,在贵阳警方发布通报之前, 腾讯公司一直误认为商业合作的协议是老干妈公司签订,因此腾讯公司在申请财产保全时主观上不存在过意或者重大过失,即使老干妈公司因腾讯公司申请的保全措施而遭受损失,只要腾讯公司在得知真相后及时向法院申请解除对老干妈财产的冻结,腾讯公司不需要承担赔偿责任。 


在贵阳警方发布公告之后,腾讯公司对事情的真相进行了了解,老干妈公司不是适格的保全被申请人,此时如果腾讯公司在无其他新证据的情况下,继续对老干妈公司的现金进行冻结,则其后续的保全行为主观上就应认定为恶意,是错误的,对此给老干妈公司造成的损失,腾讯公司需要承担赔偿责任。 


老干妈可以通过保全复议和诉讼进行救济和赔偿 


对于腾讯的错误财产保全,老干妈又该如何进行救济和赔偿呢? 


首先,老干妈可以先对保全裁定申请复议。如果复议结果未支持老干妈的请求,那么老干妈可以再提起诉讼,就腾讯保全错误给老干妈造成的损失诉求赔偿。


根据《民事诉讼法》108条和《民事诉讼法解释》171条的规定,老干妈认为腾讯的财产保全程序存在错误,可以在收到保全裁定后5日内,向作出保全裁定的法院提起保全复议,申请对腾讯的错误保全进行撤销。本案作出保全裁定的是深圳市南山区人民法院,法院收到老干妈不服腾讯财产保全的复议申请10日内,应当及时进行审查,保全裁定正确的,通知驳回老干妈的申请,保全裁定不当的,作出新的裁定变更或者撤销原裁定。


如果老干妈的复议申请被法院驳回,老干妈还可以以保全错误提起诉讼进行索赔,《民事诉讼法》第105条规定中明确说明了'申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因保全所造成的损失'。就本案来看,本案三名嫌疑人伪造老干妈印章的犯罪行为尚处于侦查阶段,司法机关对三名嫌疑人的犯罪行为认定尚没有最终结论,一旦案件审判完毕,三名犯罪嫌疑人犯罪事实被认定,老干妈与腾讯的广告纠纷没有关系,那么老干妈可以据此向人民法院提起诉讼,要求腾讯公司承担损害赔偿责任。 


1、关于起诉的管辖法院 


针对诉讼保全错误提起诉讼请求赔偿的管辖法院,相关法律和司法解释没有明确的规定,按照一般侵权纠纷管辖法院应该是侵权行为地和被告所在地,但侵权行为地和被告所在地法院往往并非受理诉讼或者采取保全措施的法院,甚至会出现法院级别上的差异,不利于案件的审理。检索相关案例可以看到,法院在审理因保全错误提取的损害赔偿诉讼时,一般认定由受理起诉的法院或者采取保全措施的法院来管辖,因为这些法院对案件的情况或者保全的财产状况非常了解,能够便于当事人进行诉讼,及时化解矛盾。 


山东省高级人民法院在(2016)鲁民辖终391号中认为,该案系因申请诉中财产保全损害责任纠纷。鉴于该诉中财产保全案件已由原审法院受理起诉并采取保全措施,为便于当事人诉讼,有利于便捷高效地处理纠纷,.....,原审法院作为受理山东华亿铝业有限公司起诉及采取保全措施的法院管辖该案并无不当。 


辽宁省高级人民法院在(2016)辽民辖终字第2号中认为,诉前保全错误赔偿案件由受理起诉的人民法院或者采取保全措施的人民法院管辖,诉中保全错误赔偿案件也应由受理起诉并采取保全措施的人民法院管辖。 


在本案中,老干妈可以向深圳市南山区人民法院提起损害赔偿的诉请,要求腾讯公司就保全错误造成的损失进行赔偿。 


2、关于损失数额的认定 


在因保全错误提起损害赔偿诉讼的案件中,损失的证明是一个难点。


首先,老干妈作为原告,必须举证其损失客观存在,本案保全冻结的是现金,这个损失主要有两个方面,一个是因为资金冻结,老干妈为维持经营资金需要,从其他机构借款,由此支出的资金成本;另一个是因为冻结的是老干妈用于经营的资金,老干妈无法及时从其他机构借款,因资金欠缺导致经营上的损失,这个的计算和认定会比较复杂。 


其次,损失与保全行为之间存在因果关系且老干妈不存在故意扩大损失的情况。因果关系是认定侵权损失的基本,老干妈必须举证证明因腾讯的保全行为,导致老干妈不能使用或者处分保全的财产并产生损失,且该损失在合理限度内。本案中,如老干妈诉称因腾讯保全其1624万现金,导致老干妈不得不对外借款,维持经营,在此,老干妈不仅要举证证明其对外借款的情况,还需证明其对外借款的必要性、合理性和利息,这对老干妈来讲会比较难,2019年老干妈营收突破50个亿,从财报看起来,腾讯保全的1624万元对老干妈影响似乎并不大。老干妈如无法证明,法院一般会按照银行同期贷款利率来认定老干妈的损失,这无疑大大降低了腾讯保全错误所付出的成本,也无法达到滥用保全的警示惩罚的作用。 


结语 


就本案现在的走向来看,腾讯和老干妈两方没有赢者。


贵州警方通报对三明犯罪嫌疑人进行刑事拘留,说明已经初查认定存在犯罪行为,据此腾讯公司不应继续在社交媒体上装傻卖萌,应当主动解除保全,积极与老干妈进行沟通协商,争取老干妈的谅解,并共同配合警方对三名犯罪嫌疑人进行追偿,这才是解决当前危机的优选之道。


如果腾讯一意孤行,老干妈的法务也将有了对'南山必胜客'一战成名的机会,腾讯的辣椒酱不香的时间也会越来越长。


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