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股票质押式回购交易发生违约事件时,如质押股票被司法冻结,融出方将无法通过交易系统及时进行平仓处置,融出方采取诉讼等司法途径进行违约处置的,因处置时间长,程序复杂,往往到达拍卖处置股票的节点时,股票的价值已经大幅度下跌,融出方损失惨重。 为了解决这一问题,最高人民法院、在《关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》(以下简称“善意执行意见”)中从严禁超标冻结、可售性冻结、已质押股票冻结等三个方面对上市公司股票的司法冻结进行了规范,从制度上解决了融出方在质押股票被冻结后无法及时平仓的难题,恢复了上市公司股票容易变现、方便执行的特性。本文将通过解读善意执行意见中关于股票冻结问题的新规定,为融出方质押股票被冻结时如何快速平仓减少损失提出新的思路。        严禁超标冻结善意执行意见明确了人民法院冻结股票的范围和价格。在范围上,冻结股票以其价值足以清偿生效法律文书的债权为限;在股票价格上,股票价值以冻结前一个交易日收盘价为基准,一般在不超过20%的幅度内合理确定。在善意执行意见出台之前,《中国证券监督管理委员会冻结、查封实施办法》中规定:冻结证券,其金额应当以冻结实施日前一交易日收市后的市值计算。但各地法院在冻结上市公司股票时,对于股票价格和冻结数额的认定标准认识不一。例如,处理股票冻结业务经验丰富的广东省深圳市中院曾出台《关于强...
更新时间: 2020 - 06 - 24
「案情简介」江红(化名)家住某县农村。1983年搞联产承包责任制,其分得责任田1.3亩,当时父亲是户主,责任田记在父亲名下。父亲去世后,江红包括其姐姐的责任田都由哥哥耕种。江红长大后出嫁,到婆家未分得责任田,后来生育两个子女,责任田却一直只有丈夫一个人的,一家人吃饭都成问题。好在夫妻二人勤劳能干,通过做生意,一家人的日子也还过得去。今年,江红娘家所在的村庄搞开发,江红的责任田将被占用,每亩要给18万元的补偿。此时,江红的哥哥去世,其责任田由哥哥的儿子小江耕种。江红觉得自己生活不易,责任田本来就是自己的,遂找到侄子小江商量,称占地补偿款自己也想要一部分,以补贴家用。侄子一口回绝,称责任田已经确权到自己名下,占地补偿款谁都拿不走。江红找到村委会,村委会称这是家务事,要其与侄子协商。江红找到一位律师,这位律师称,江红若想要回责任田,就必须让村委会出具责任田是江红的且现在由小江耕种的证明。江红找到村委会,村委会称这样的证明他们不给出。因为现在村里搞开发,许多外嫁女都来要责任田,他们一律不管。 江红称,当时在搞责任田确权时,村委会并未通知她与姐姐,就直接把两个人的责任田登记在其侄子小江名下。她给报社打来电话咨询,她该如何要回责任田?在土地确权时,村委会并未通知其与姐姐,就将责任田登记在侄子名下,村委会这样做合法吗?记者为此咨询了河北冀华律师事务所律师杨昭龙。「律师说法」本期点评:河...
更新时间: 2020 - 06 - 23
2020年3月1日起,《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》(简称《管理办法》)开始施行。《管理办法》第十条规定,“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质,或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体”。因为双资质要求的限制,设计单位和施工单位组成联合体开展工程总承包业务将成为一种常态。这种模式下,设计单位和施工单位所签订的联合体协议,对于双方来说都至关重要。笔者在文中将列举联合体协议应审慎关注的主要风险点,供各方签订联合体协议时参考。一、联合体成员之间的分工在联合体协议中,应当约定由哪方作为联合体牵头方,哪方作为联合体成员方,牵头方及成员方的具体分工是什么。《管理办法》第十条规定,“设计单位和施工单位组成联合体的,应当根据项目的特点和复杂程度,合理确定牵头单位,并在联合体协议中明确联合体成员单位的责任和权利”。以免在履约过程中双方权责不清,影响项目的具体开展。例如设计单位除完成设计工作外,是否还需要承担部分项目管理职能等。二、关于向发包方承担连带责任的问题《招标投标法》第三十一条规定,“联合体中标的,联合体各方应当共同与招标人签订合同,就中标项目向招标人承担连带责任”。《管理办法》第十条规定,“联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同,就工程总承包项目承担连带责任”。虽然在联合体协议中约定了各方的分工,但这并不意味着可以完全免除联合...
更新时间: 2020 - 06 - 15
「案情简介」2019年3月,行唐县的丁某跟随当地的包工头李某到石家庄市从事建筑安装工作。李某不具备建筑安装施工资质,只是挂靠在某建筑安装公司,为该公司组织工人进行施工,有时也以某建筑安装公司的名义承揽一些小工程。与其他工人一样,丁某等人虽然名义上是某建筑安装公司的工人,但实质上只是挂靠在该公司名下,某建筑安装公司未与丁某等人签订劳动合同。他们的工资全部是每月按出工的天数计算,到月底由包工头李某发放。今年1月初,丁某在施工中不慎从7米多高的脚手架上摔了下来,造成左小腿粉碎性骨折、腰椎骨折、多处软组织挫伤,至今仍在医院治疗。事故发生后,他被工友紧急送往医院救治,包工头李某到医院为他办理了住院手续并交了3万元手术及治疗费。之后,李某又到医院看望他两次,但没再给他支付后续的医疗费。新冠肺炎疫情发生后,他给李某打电话,李某说,现在都在停工,自己已没有能力为他支付医疗费。丁某提出让李某与某建筑安装公司联系,李某回答说:“我们只是挂靠在某建筑安装公司,公司不可能给出医疗费。你还是自己想办法吧。”丁某两次手术及治疗的花费已经近10万元,后面不知道还要花多少钱。根据医生的判断,他将来极有可能会落下残疾,不能再干重体力活。万般无奈之下,丁某给报社打来电话咨询,李某和某建筑安装公司该不该为他支付医疗费用,他能否申请工伤认定?记者为此咨询了河北冀华律师事务所律师樊广浩。「律师说法」本期点评:河北冀华律师事...
更新时间: 2020 - 06 - 09
公司运营实践中,部分公司可能遇到在认缴制情况下公司急需运营资金需要股东注资,但部分股东以期限未到等理由不配合不出资的情形,也可能会遇到股东实际已变更但未及时办理相关变更手续、股东失联、股东间关系破裂怠于履行权责等妨碍公司经营运作情形。公司日常运转时前述问题可能暂不爆发矛盾,但在公司出现重大盈利或重大亏损时可能引爆矛盾导致公司无法正常运转。在没有法定事由情况下想把股东除名是非常困难的,即使有法定事由,相关程序繁琐,无法正确履行程序也很难踢走股东。石家庄某电子科技有限公司就出现了前述问题。该公司注册资本为认缴制并无有效财产,其股东谈妥重大投资项目即将落地急需巨额资金注入,但公司章程规定的认缴出资期限截止日设置在十五年之后。正常情况下,公司股东达成一致即可进行注资推动项目落实,但因该公司其中一名股东为挂名股东,其从未参与公司经营管理,也未实际向公司进行任何投资,不仅如此其对外背负巨额债务长期失联,其他股东无法与其协商一致。该股东的存在给公司正常运转设置了巨大障碍,其他股东贸然注资可能引发更大纠纷。因此在落实项目前急需一劳永逸的解决该股东问题。该公司根据他人建议,拟定以定向减资方式对该股东除名。但在行政审批局办理该业务时被告知,定向减资导致股权变动,在被除名股东未明确表示同意情况下无法律依据支持无法办理。以非减资方式进行股东除名的,相关法律并未规定股东除名程序且没有股东除名流程,无法正常办...
更新时间: 2020 - 06 - 08
非法转让、倒卖土地使用权案经常与职务犯罪相牵连,因此其办案主体或案件来源往往较为特殊,当遇到这种情况时,对此类案件进行无罪辩护往往会有较大难度。但与此同时,纯粹从辩护空间的角度看,一方面,由于本罪属于“经济类犯罪”,主要发生在市场经济行为之中,因此,在个案的罪与非罪的界线上往往不是非常明确;另一方面,由于此类罪名并非高发罪名且涉及到刑法与土地管理方面法规的交叉,所以办案机关在此方面的知识结构容易出现短板,这也往往为辩护提供了空间。下面本人结合办理此案过程中的一点经验体会,建议可以从以下几个方面探索辩护空间:一、从本罪构成中的“非法性”的角度来看,并非任何违法、违规的土地使用权转让行为都构成本罪。根据全国人民代表大会常务委员会《关于第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释》中关于“刑法第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条规定的“违反土地管理法规”是指违反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定”的规定可知,违反部门规章中关于土地管理规定的行为可以评价为一般性的违法违规问题,而不宜以本罪评价。而现实中,办案机关容易忽视该立法解释,认为只要行为人的行为存在违规之处,就符合本罪的“非法性”的构成,因此辩护人从此方面寻找辩护空间,容易得到办案人的认同。二、从本罪评价的行为内容来看,行为人在土地使用权的取得、使用等方面存在违反“土地管理法规”的行为...
更新时间: 2020 - 06 - 04
【中文摘要】在涉及融资担保业务保证金的执行异议案件,甚至银行主张实现质权的案件审理中,由于各地各级法院审判业务对审理对象和法律适用研究认识的不足,审判标准出现不确定性,给银行带来普遍风险,又制约了相应业务的开展。本文将系统论述融资担保业务中保证金质押模式法律特征的特殊性,及其在此特殊性下银行质权的认定标准和认定方法,亦期望最高院对该业务模式下质押协议的成立、保证金账户资金性质的区分、银行质权的认定,以审判纪要或司法解释的形式,作出系统、明确的规定,以统一认识,形成共识。【中文关键词】融资担保业务;融资性担保机构;银行;授信;保证金;执行异议;质押协议;法律特征;审判标准近十年来,为解决中小微企业融资难题,以政策、规章和条例的要求、鼓励为背景,银行业金融机构普遍与融资担保机构合作开展融资担保授信业务。其中,融资担保机构缴存于银行的保证金,是用来作为银行授信的质押担保的。而长期以来,对于融资担保机构保证金质权成立的司法认定标准不统一,出现诸多相矛盾的判例,导致银行质权实现的不确定性风险。最高人民法院2015年曾公布一个2015年54号指导性判例,但因其效力、影响力不及于司法解释或审判纪要,或因各保全或执行法院对自己主办案件特殊保护而抵触适用,其指导性受到影响。鉴于审判标准的不确定性带来银行业普遍风险,又关系到整个银行业和融资担保机构融资担保业务的规范发展,虽早有诸多专家学者或律师撰文讨...
更新时间: 2020 - 06 - 01
互负债务的民事主体之间债务抵销制度,由于原有法律规定太过笼统等原因,留下了争议空间,导致了认识和实践的混乱。民法典草案涉及抵销权的条款表明,草案对法定抵销权制度进行了重构和完善,如:1、重构了抵销权行使条件:不再要求“双方互负到期债务”(见《合同法》第九十九条);只要对方欠自己的债务到期,就可以行使抵销权以抵销自己欠对方的债务,而不论欠对方债务是否到期(草案第五百六十八条)。2、增加保证人抗辩权条款:保证人享有债务人对债权人抵销权范围内抗辩权,在此范围内可拒绝承担保证责任(草案第七百零二条)。3、增加了债务转移情形下原债务人抵销权不转移的规定:新债务人不得行使原债务人对债权人的抵销权(草案第五百五十三条),等等。但是草案仍存在如下缺失:1、对广为争议的抵销权中主动债权是否存在时效限制,未予明确。2、债权转让情形下,仍沿用旧制,规定债务人可向债权受让人主张原对债权让与人抵销权,笔者认为不合法理和现实要求,应予修改。民法典立法,应尽量弥补原立法缺失,不留遗憾。一、明确抵消权中主动债权不适用诉讼时效制度,解决认识和实践上的混乱《合同法》关于法定抵销权的行使需满足两个要件,并未对债权时效作出要求:1、全部到期;2、同类同品。但实践中诸多论者认为抵销权行使需满足三个要件:1、全部到期;2、同类同品;3、用以抵销的债权不过时效。这就导致了认识争议和实践的混乱。抵销权属于单方意思表示即可成立的“...
更新时间: 2020 - 05 - 25
在民事执行程序中,为公平、公正、高效确定财产处置参考价,维护当事人、利害关系人的合法权益,人民法院一般委托第三方评估机构对需要拍卖的财产进行评估并出具评估报告。当事人、利害关系人对于该评估报告是否可以提起异议?该异议是否属于执行异议?如果可以提起,那么该如何提起?下面让我们来一探究竟。一、关于对评估报告可否提起异议的法律规定笔者查询关于“评估报告”、“异议”、“执行异议”的相关法律规定,对其进行如下梳理:1.《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第五条规定,有下列情形之一的,当事人以外的公民、法人和其他组织,可以作为利害关系人提出执行行为异议:(一)认为人民法院的执行行为违法,妨碍其轮候查封、扣押、冻结的债权受偿的;(二)认为人民法院的拍卖措施违法,妨碍其参与公平竞价的;(三)认为人民法院的拍卖、变卖或者以物抵债措施违法,侵害其对执行标的的优先购买权的;(四)认为人民法院要求协助执行的事项超出其协助范围或者违反法律规定的;(五)认为其他合法权益受到人民法院违法执行行为侵害的。该规定中虽涉及人民法院的拍卖措施,利害关系人可以针对上述情形提出执行行为异议,但是对于作为辅助拍卖措施的委托评估行为以及据此出具的评估报告是否可以提起执行行为异议并未提及。2.《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第六条规定,当事人或者其他利害关系人对评估报告有异议...
更新时间: 2020 - 05 - 21
「案情简介」楼顶漏水,顶楼住户希望物业维修或动用维修资金遭拒省会的小张如今遇到烦心事了。2019年大学毕业后,小张在家人帮助下买了省会某小区的房子。因为顶楼便宜一些,小张考虑到家里的实际情况,就买了顶楼五楼的一套二居室。简单装修后,小张入住。去年8月的一天,天下大雨,小张晚上下班回到家,发现家里楼顶漏水。小张第二天找到物业公司,要求物业维修。物业公司工作人员看了现场后,发现漏水确实严重,就对小张说,楼顶属于建筑主体部分,物业不负责维修,不过他可以申请维修资金,但必须征得该单元七成住户的同意。小张接连几天找该单元业主,希望征得他们同意,但是他们都拒绝了。一看维修资金没有着落,小张又找到物业公司。物业工作人员表示,开发商一般只负责房屋出售后五年以内的维修,之后就不是他们负责了。 就这样,房顶始终也没修成。眼见春天来了,雨水开始增多,小张愁眉不展。他想咨询一下,楼顶漏水,到底谁该负责维修呢? 记者为此咨询了河北冀华律师事务所律师曾宪玮。「律师说法」本期点评:河北冀华律师事务所 曾宪玮动用维修资金,要满足一定的条件曾律师认为,造成楼顶漏水的原因很多,应具体问题具体分析。业主小张可以要求物业或专业公司判断漏水原因,如果是因开发商设计缺陷造成的,小张可以对其提起诉讼,由法院判决其承担赔偿责任。如果不是设计出现问题,那么,楼顶防水的保质期一般约定为五年,在五年内出现了质量问题...
更新时间: 2020 - 05 - 18
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