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有感于司法实践中案外人执行异议和执行异议之诉制度适用的混乱,不同法院和不同判例的长期矛盾,在研究案外人执行异议和执行异议之诉制度、以及相关诉讼制度基础上,又认真研究了最高院发布的《关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释(一)》社会公开征求意见稿,笔者现结合实践认识,对该稿提出如下修改建议,或条陈理由以资探讨。 ●第二条【执行完毕时执行异议之诉的处理】案外人执行异议之诉案件审理或者再审申请审查期间,针对案外人异议指向的执行标的执行完毕的,不影响人民法院对案件继续审理或者审查。人民法院经审理,判决不得执行该执行标的的,案外人可依法另行主张权利。修改为:第二条【执行完毕时执行异议之诉的处理】案外人执行异议之诉案件审理或者再审申请审查期间,针对案外人异议指向的执行标的执行完毕的,不影响人民法院对案件继续审理或者审查。人民法院经审理,判决对该执行标的排除执行的;或者再审案件撤销原作为执行依据的法律文书的,人民法院应主动办理向案外人交付为目的的执行回转,该案外人也可作为执行回转申请人,申请执行回转。已依法不能申请执行回转或无法执行回转,相应损失也未能通过执行回转程序实现折价抵偿的,案外人可向负有责任的作为执行依据的法律文书当事人、执行案件当事人或执行程序中有责任的担保人提起赔偿诉讼,认为法院保全和执行行为过错导致损失的也可向法院提起司法赔偿申请。理由:1、执行异议之诉制度涉及的概...
更新时间: 2020 - 03 - 25
拆迁人组织评估公司前来做评估时,被拆迁人不要听到是政府委派的人员就完全信以为真,应当验明评估公司真身,同时注意以下事项。一、审查评估机构资质合法性与拆迁有关的评估机构主要分为以下几类:资产评估机构、土地评估机构、矿业权评估机构、价格评估机构等。不同的评估公司经营范围不同,当事人要根据被估价的对象审查入户评估公司是否具备相应资格,并不是评估公司能评所有的事务。二、审查评估机构产生的合法性1、国有土地上房屋征收评估机构产生程序。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十条规定,房地产价格评估机构由被征收人协商选定;协商不成的,通过多数决定、随机选定等方式确定,具体办法由省、自治区、直辖市制定。2、集体土地上房屋征收评估产生程序以本省规定的为准,有的省没有《集体土地上房屋征收规定》,按照本次政府制定的《拆迁方案》中规定的程序产生评估公司。如果没有统一制定《拆迁方案》,评估公司则需要双方协商确定。三、《评估报告》是否符合规范形式专业的估价报告应当至少记载下列17个事项:(1)估价项目名称;(2)委托方名称或姓名和往所;(3)估价方(房地产估价机构)名称和住所;(4)估价对象;(5)估价目的;(6)估价时点;(7)价值定义;(8)估价依据;(9)估价原则;(10)估价技术路线、方法和测算过程;(11)估价结果及其确定的理由;(12)估价作业日期;(13)估价报告应用的有效期;(14)估价人员;(...
更新时间: 2020 - 03 - 24
「案情简介」女子抛夫弃子20多年杳无音信,得知家里拆迁后跑回家里要和儿子分家产。儿子该不该分给母亲呢?家住省会某城中村的王良遇到了这样的难题。王良(化名)的母亲叫杜某,1995年与王良的父亲结婚。婚后不久,王良出生。因为看不上残疾丈夫,又忍受不了贫穷,杜某在王良两岁多时离家出走,杳无音信。王良的父亲把王良养到五岁时因病去世。王良由叔叔抚养成人并结了婚。其间,杜某一直没有露过面,甚至在王良结婚时也没有回来。2019年春,因为城中村拆迁,王良得到一套住房和150余万元拆迁补偿款。杜某得到信息,立即找到王良,要求分一半家产,其理由是:“没有我就没有你,家产理应有我的一半。”王良对杜某的行为十分反感,他对记者称,他两三岁时母亲出走,自己没有享受过母爱,在他最需要母亲时,她却远走他乡,没有尽到任何抚养义务。现在一看拆迁有钱了,她又回来索要,这样的母亲他不想认,拆迁补偿款他也不想给。王良称,他想咨询一下,宅基地是父亲的,老房是父亲留下来的,拆迁补偿有母亲的份儿吗?记者为此咨询了河北冀华律师事务所律师朱荣新。「律师说法」本期点评:河北冀华律师事务所 朱荣新朱律师认为,杜某可以分得因拆迁安置所得权益的相应份额。杜某与王良的父亲结婚后,即确立了双方的夫妻关系,在法律上杜某便成为该家庭成员之一。《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定,农村村民一户只能拥有一处宅基地,其宅基地的面积不得超过省、自治区...
更新时间: 2020 - 03 - 24
问题提出对规划为水源地、绿地、自然保护区的企业,被政府行政关停,能不能得到行政补偿?律师分析作为一名律师,任何案件都要经过调查取证、分析研究、出具解决方案三个阶段。关于上面提出的问题,首先要调查清楚一些证据材料才能进行分析研究,需要查清的资料如下:一、调查取证1.审查企业合法性。企业是否办理了工商登记、领取营业执照,是否正常税务申报、有无消防手续、环评手续等。2.审查土地厂房建设手续证件。查看国有(集体)建设用地使用权证书,建设用地规划许可证、建筑工程规划许可证、建筑工程规划许可证、房屋所有权证书。如果有关证件缺失,要查看当时履行的有关手续。3.查清水源地、绿地、自然保护区划定时间。4.行政处罚合法性。5.企业经营、资产、纳税情况。6.其他情况。二、分析阶段1、如果是一个合法经营企业,且企业成立在先,政府划定或调整水源地、绿地、自然保护区范围在后,导致企业需要关停,这种情况政府就需要补偿了。关于什么叫合法经营企业?严格意义上讲是指企业的营业手续是没问题,包括两个层面的意思:第一、企业该有的证件都有。第二、这些证件都在合法存续有效期内。但实际生产经营比理论要复杂得多,例如,有的证件到期后没有延期,是企业自身原因引起还是政府不作为引起的需要查清楚。有的证件被撤销了,是企业自身违法导致被撤销还是政府搞了政治运动撤销了,这些都需要具体问题具体分析。2、如果企业违法在先,存在擅自在水源地、绿...
更新时间: 2020 - 03 - 23
新冠病毒具有传染性强、传播速度快、防控难度大的特点,加上春节期间人员流动性大的实际情况,给疫情防控工作带来极大挑战。为有效阻断病毒传播,防止疫情蔓延,各级政府依据相关法律法规制定了防控疫情的措施,包括加强对重点疫情发生地区返回人员排查、登记、随访,重点追踪、督促来自疫情发生地区人员的健康状况监测,发现异常情况及时报告并采取相应的防控措施;对社区(村)、楼栋(自然村)、家庭进行全覆盖落实防控措施,要求从疫区返回人员到村支部或社区进行登记,并进行体检、主动隔离等等。因此,相关组织和个人依法负有配合各级地方政府和相关部门疫情防控工作的责任和义务。对于不遵守相关防控规定,妨害传染病防治,引起新冠病毒传播或者有传播严重危险,严重损害社会公共利益及他人合法权益的行为,应当追究法律责任。 为此,2020年2月6日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》的通知(法发〔2020〕7号 ,以下简称《两高两部意见》),其中关于“依法严惩抗拒疫情防控措施犯罪”的规定为: ◆故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体,具有下列情形之一,危害公共安全的,以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚:1.已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者,拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗,并进入公共场所或者公共交通工具的;2.新型冠状...
更新时间: 2020 - 03 - 20
案例石家庄市藁城区因修路,需要征收某化工企业,对企业行政补偿2.5亿元。该化工企业收到拆迁补偿款后应否缴纳企业所得税?如果需要缴纳,怎样缴纳?一、政策依据国税【2012】40号《企业政策性搬迁所得税管理办法》规定,企业的搬迁收入,扣除搬迁支出后的余额,为企业的搬迁所得。企业应在搬迁完成年度,将搬迁所得计入当年度企业应纳税所得额计算纳税。二、关于40号文适用范围《企业政策性搬迁所得税管理办法》仅限于企业政策性搬迁过程中涉及的所得税征收管理事项,不包括企业自行搬迁或商业性搬迁等非政策性搬迁的税务处理事项。比如说涉及国防外交、基础设施、保障性安居工程建设的需要、公共事业的需要:由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、等公共事业的需要;由政府依照《中华人民共和国城乡规划法》有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要等。三、关于搬迁所得的界定企业的搬迁收入,包括搬迁过程中从本企业以外(包括政府或其他单位)取得的搬迁补偿收入,以及本企业搬迁资产处置收入等。而企业的搬迁支出,分为费用类支出和成本性支出,即搬迁费用支出和搬迁资产处置支出。企业在搬迁期间发生的搬迁收入和搬迁支出,可以暂不计入当期应纳税所得额,而在完成搬迁的年度,对搬迁收入和支出进行汇总清算。企业的搬迁收入,扣除搬迁支出后的余额,为企业的搬迁所得。企业应在搬迁完成年度,将搬迁所得计入当年度企业应纳税所得额计算...
更新时间: 2020 - 03 - 19
案情简介冯某在石家庄长安区开了一家制管厂,现在政府要征收冯某厂房用于住宅开发。为了降低支出成本,政府以冯某的企业存在严重污染为由进行关停,并要求在规定时间内搬迁,冯某不知道如何维权?律师分析一、这是典型的以治污之名行征收之实,是政府近几年惯用的手法。政府应当按照规定对企业进行评估补偿。办案思路为:首先,查清政府的目的是房屋征收还是环保关停。1.向政府部门申请公开征收有关文件。如规划项目审批文件,征收决定、征收公告等。2.若是环保关停,需要申请所有关停项目文件信息公开,如环保关停实施补偿方案、项目规划文件等。其次,审查项目文件的合法性。再次,委托具有相应资质的评估机构评估企业损失,并出具书面评估报告。最后,制定专业的维权方案。二、政府补偿的范围1.被征收房屋价值的补偿;2.因征收房屋所造成的搬迁、临时安置的补偿;3.因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。该补偿根据房屋被征收前的效益、停产停业的期限等因素确定,具体计算方法由各省、自治区、直辖市制定。主要办法有以下几种:(1)根据被征收房屋的总体价值的一定比例计算,预先由双方协商约定;(2)根据房屋的面积按照单位面积补偿一定金额来计算;(3)根据营利性房屋的前几年的年平均经营收入和利润;(4)由评估机构对其进行评估确定;(5)根据实际损失补偿计算、协商确定。4.市、县级人民政府应当制定补助和奖励办法,对被征收人给予补助和奖励。
更新时间: 2020 - 03 - 18
自中国城市化建设加速以来,政府需要拆除大量房屋以腾退土地,很多建筑被以房屋没有有关证件为由粗暴拆除,然房屋所有者一脸茫然无所适从。刘智杰律师对违法建筑拆除问题进行了系统研究,现将部分内容整理后呈现给大家。一、违法建筑的定义关于违法建筑的定义,法律没有明确规定。最高人民法院编著的《条文理解与适用》表述:根据《城乡规划法》64条规定,“违法建筑“,是指城市规划区内未经规划土地主管部门批准,未领取建设工程规划许可证(或临时建设工程规划许可证),擅自建筑的建筑物和构筑物。这是目前法律界对违法建筑定义最具有权威的阐释。二、违法建筑的认定依据《城乡规划法》第六十四条 未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的,由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的,限期改正,处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的,限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。第六十五条 在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的,由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正;逾期不改正的,可以拆除。三、下列无证房屋不能简单的认定为违法建筑1.2008年以前建造的房屋。《城乡规划法》是2008年1月1日起实施的,对实施之前盖的房屋,存在法...
更新时间: 2020 - 03 - 17
终于,大家都陆续复工了----疫情警报尚未解除,这个时候带着口罩来律所咨询的客户,无疑是遇到了棘手难题。王总是复工后第一个急迫约见律师的客户,通过面对面交谈,隔着口罩也能感受到他的沮丧和焦虑。原来是一起历时12年未执行结案的强制执行案件。王总投资的A公司是案件的被执行人,因为执行和解协议的履行争议,致使案件多年未执结,A公司账户持续被查封,资金被扣划,12年间历经执行异议、复议、申诉等三级法院审理,未有最终裁定,案件又回到了区法院审理,执行程序似乎进入一个死循环,公司的正常经营受到极大影响。这也反映出执行案件在实际处理过程中之不易,对这个案件的分析,也让我们感到执行和解协议在实际履行的过程中,尚有诸多需要关注的要点,避免执行进入僵局。案情分析我们先看一下历时12年的案件时间线:在该案中,无论是杨某、A公司还是三级法院,围绕的焦点是被执行人对执行笔录中“判决生效后的租赁费用等双方另行协商解决办法”的内容是否履行?这决定了法院对是否裁定恢复执行的判断。就这个焦点,具体到条款,约定的是双方“协商解决办法”。省高院认为,杨某和刘某在2011年12月签订的协议,实际上是协商了判决后的租赁费用以及如何分配的约定,被执行人已经履行了执行笔录中的和解义务,不应恢复执行,双方就此产生的争议,应另行通过法律途径解决。区法院认为杨某和刘某签订的协议是私下达成,不具备执行和解协议的效力,不能以该协议对抗杨...
更新时间: 2020 - 03 - 16
【编者注】本文为新冠肺炎疫情影响与合同履行系列法律观察分析的一部分。关联阅读:疫情影响与合同履行:以商业房产租赁为视角疫情与不可抗力不可抗力的通知与证明疫情与情势变更不可抗力能造成情势变更吗?提前通知,承租人能任意退租吗?疫情影响下,部分合同履行陷入僵局。尤其是继续性合同履行中,此类矛盾更为突显。违约方无力或拒绝履行义务,此时,违约方是否有权要求解除合同?事实上,这涉及的是法律界最近十几年中,一个颇有争议,备受关注的问题。 一、问题由来:违约方是否有权要求解除合同? 合同解除包括约定解除和法定解除,根据意思自治的原理,当事人(包括违约方)基于合同约定解除合同的,应依法予以认可。在合同未约定情况下,违约方是否可以解除合同的问题,学理上和实践中存在争议。目前与违约方解除合同有关的依据梳理如下: 1.2009年4月24日最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法解释二》)第二十六条和《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》关于适用情势变更原则的规定,包括违约方当事人以市场条件发生了符合适用情势变更原则的变化为由请求人民法院解除合同。 2.2006年第6期《最高人民法院公报》公布“南京新宇房产开发有限公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”,该案件裁判摘要为:“根据合同法第一百一十条的规定,有违约行为的一方当事人请求解除...
更新时间: 2020 - 03 - 15
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