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最高院司法解释赋予了实际施工人突破合同相对性直接向发包人主张工程款的权利,但是如果在主张权利过程中,遇到“仲裁条款”,会使得这种权利的行使遇到一定的障碍。本文将分多种情况来分析“仲裁条款”对实际施工人行使权利的限制。一、“实际施工人”的定义。由于我国建筑市场尚不规范,为规避资质管理,实践中工程转包、违法分包、借用资质等现象普遍。为加强农民工权益保护,保护弱势群体,最高院以司法解释的形式提出了“实际施工人”的概念,规定“实际施工人”可以突破债权相对性,直接以发包人为被告主张权利。“实际施工人”是《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》创设的概念,其包括“无效合同的承包人,转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定,“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定,“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分...
更新时间: 2019 - 09 - 06
「案情简介」刘先生30多年前与前妻离婚,儿子由前妻抚养,他一次性给付完孩子抚养费之后,与前妻和儿子不再联系。后来,刘先生与李女士结婚,李女士的三个女儿当时都是十岁左右,刘先生将这三个继女视为亲生,将她们抚养长大。再婚十多年后,刘先生与李女士将结婚前各自所有的房子卖掉,加上结婚这十多年来两人共同的积蓄,购买了一套新房子。2000年的时候,刘先生与李女士共同订立了遗嘱,并在公证处做了公证。 遗嘱的大概内容是:二人共有一处面积为70平方米二室一厅的房子,该房子系二人各自变卖婚前房子,及二人生活积蓄所购买。如果刘先生先去世,属于刘先生的全部财产归李女士所有。如果李女士先去世,属于李女士的所有财产归三个女儿所有。如果李女士去世后,刘先生再婚,刘先生对现在的房子只有居住权,刘先生享有该房子所有权部分待刘先生去世后,由三个女儿继承。也就是说,这套70平方米的房子将来归李女士的三个女儿所有。2003年的时候,李女士因病去世后,李女士的三个女儿以各种理由拒绝赡养刘先生。大概在2005年左右的时候,刘先生得了一场病,由于三个继女拒绝照顾他,无奈之下,刘先生只好与亲生儿子小刘取得联系。得知父亲需要人照顾,小刘便和妻子搬到刘先生家里居住,负责照顾刘先生。因为儿子小的时候自己没有管过多少,可这十多年来却都是儿子在照顾自己,刘先生觉得这些年亏欠儿子太多,便产生了将来去世后,属于自己的那部分遗产由儿子...
更新时间: 2019 - 09 - 02
2019年7月19日,河北省律师协会名誉会长、冀华律师事务所合伙人会议主席马越平应邀参加“金龙法律沙龙”,以《大律师之“大”》为题,就大律师之大目标、大律师之大规划、大律师之大格局、大律师之大谋略、大律师之大德行、大律师之大范儿、大律师之大健康七个方面作了持续两个半小时的演讲。省律协会长张金龙参加了此次论坛交流活动,给予高度评价。以下根据其讲课内容整理。国家并没有制定大律师这一级别或称谓。称呼大律师,有的是调侃、恭维,也有的则是尊称,人们把那些名气大、业绩好、资历深、声望高的律师,尊称大律师。我今天讲的大律师就是从这个角度讲的。请注意,大律师不是挣钱最多的律师,如果缺乏声望高这一要素,收入再高,也不是大律师。大律师大在何处?我认为,大律师应当有几个方面的“大”。一、大律师之大目标是不是每个律师都想成为大律师?不是。有些人并不想成为大律师,许多人只想成为挣大钱的律师。我讲个真事。时间大约是1997年年,我刚辞职做律师不久,由于我的汽车被人借走就去打出租车,但在树凉下打扑克的出租司机看了我五秒钟坚定地说:“不去!”,“你不挣钱了?”我问,“挣钱干什么?不就是快乐吗?我正快乐着哩,调主!”他扬手甩牌——啪!这事儿小理不小。里头有个价值观的问题,也即你对人生的看法,对幸福的理解的问题。你做哪一种选择,是积极向上,还是甘愿平庸?幸福本来就是人们内心的一种体验,人们可以自愿选择,既可以选择积极...
更新时间: 2019 - 08 - 30
「案情简介」省会的小张来电话称,近日,他的朋友李先生订了份外卖,里面有豆角肉馅的包子。李先生吃了包子后出现呕吐、拉肚子症状。因怀疑是肠胃病,小张就为其买来药物服用,但是后来李先生的病情越来越严重。小张和同事将难以忍受的李先生送到诊所就诊。医生诊断是典型性食物中毒。经过打针、吃药等治疗,李先生发起了高烧。小张将商家叫来,跟随他们一起去的医院,也见证了救治过程。小张等人让商家付医药费用,但是商家称,也许是李先生自己的肠胃有问题,他们不负责任。李先生治疗几天后病情好转,花去医药费5000余元。小张代表李先生多次找商家协商,商家却置之不理。小张问记者,遇到这种情况,李先生如何才能维护自己的合法权益?记者为此咨询了河北冀华律师事务所律师任立坤。「律师说法」本期点评:河北冀华律师事务所 任立坤任律师认为,李先生可以依据《消费者权益保护法》《食品安全法》等法律法规,来主张自己的赔偿,据此可主张的数额不仅限于已支付的医疗费。维权中,李先生应当证明涉诉食物存在某种缺陷,食用涉诉食品给其造成了损害后果,损害后果与食品缺陷之间存在因果关系。因此,李先生可以外卖订单、医院诊断证明、证人证言等证据来证明。维权途径可通过消协、工商、卫生等部门对外卖商家进行举报,或者直接提起民事诉讼。任律师在此提醒李先生,遇到的问题最好最直接的解决办法是找12315举报。要是通过民事诉讼,李先生需要承担的举证责任则比较重,需要...
更新时间: 2019 - 08 - 21
摘要:在市场经济高速发展的今天,商业秘密作为企业最重要的信息业已成为企业竞争成败的关键因素,随之侵犯商业秘密的行为也与日俱增。通过对司法实践中侵犯商业秘密案件的分析,结合商业秘密自身特性的分析,为商业秘密的保护提供了可供参考的思路。关键词:商业秘密;鉴定;保密措施;实质损失一、侵犯商业秘密的行为类型商业秘密作为企业生存与发展的重要因素,在经济社会中扮演着越来越重要的角色。对商业秘密采取有效措施进行保护也已经成为了现代企业发展的共识,但是司法实践中仍有大量的侵犯商业秘密的行为存在,对商业秘密采取的保密措施单一是造成侵犯商业秘密行为存在的重要原因,一般来说签订保密协议是企业保护商业秘密的最主要措施之一,但是从实践中来看其并没有起到良好的效果。在目前的司法实践中侵犯商业秘密的行为主要有以下几种:第一是原企业的技术人员离职,相关的技术信息被离职人员秘密带走,并成为其新进企业的技术信息;第二种是原企业的技术人员离职,利用其在原企业所掌握的技术信息自己另起炉灶,与原企业形成了竞争关系;第三是原企业的技术人员离职后,将其掌握的技术信息卖给其他企业以获得利益,致使原企业的竞争优势变弱;第四是掌握商业秘密的企业与其他企业合作,后合作终止,在合作期间被对方掌握了本企业的商业秘密;第五是掌握技术信息的技术人员在职期间自己私下利用在企业掌握的商业秘密进行其他盈利活动。就本文分析的案例来说就包含在上述列举的...
更新时间: 2019 - 08 - 16
摘要:在对恶势力犯罪量刑的问题上,司法机关不仅应考虑到各被告人在恶势力组织中的地位、所起作用及前科、累犯、自首、认罪等量刑因素,还应综合考虑恶势力组织所处于的演化阶段及暴力程度等酌定因素,如此,以正确评估恶势力组织的危害程度及各被告人的人身危险性,达到公正量刑的目的。关键词:恶势力、酌定量刑情节、暴力程度、演化规律随着全国扫黑除恶专项斗争的纵深开展,以及2019年4月9日两高两部《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》(以下简称“《恶势力意见》”)的出台,司法机关在恶势力犯罪量刑的问题上的把握日趋准确和规范。在《恶势力意见》中,体现了如下原则即:对“纠集者”“首要分子”“重要成员”和“其他成员”在量刑问题上应当予以区别对待。但除此原则以外,笔者认为该区别对待还应结合我国“宽严相济的刑事政策”以及“罪刑相适应”的司法原则,故而建议司法机关在对恶势力犯罪量刑时,还可以考虑如下几点因素。一、结合恶势力本质特征及其演化规律,可以通过分析恶势力个案在演化过程中的具体阶段,由轻到重的把握量刑尺度。对于组织较为松散的恶势力组织(初步形成期)、组织性较强的恶势力组织(成熟期)以及组织严密的恶势力犯罪集团(蜕变期)三者在量刑从严程度上予以区别对待。根据《恶势力意见》的规定:恶势力是指经常纠集在一起,以暴力、威胁或者其他手段,在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动,为非作恶,欺压百姓,扰乱经济、社会...
更新时间: 2019 - 08 - 09
「案情简介」张女士母亲病重期间,妹妹不让其看望母亲。原因是母亲的房子拆迁分得三套房子,妹妹以照顾母亲为由,搬到母亲家居住,想独占拆迁分得的三套房产。张女士十分伤心,找到记者诉说了心中的苦闷。张女士告诉记者,在她们姐妹很小的时候,父亲因病去世,母亲将她们姐妹俩抚养长大。后来,张女士和妹妹相继结婚,虽然都搬出去居住了,但姐妹俩经常回家看望母亲,并且姐妹俩相处得也不错。十年前,老家的房子面临拆迁改造。按照拆迁方案,张女士母亲的房子拆迁后可以分得三套新房。拆迁期间,张女士的母亲在张女士姐妹家轮流居住。新房子交工后,张女士母亲搬回居住。后来,母亲生了一场大病,需要人照顾,张女士的妹妹以照顾母亲为由,搬进母亲家居住。几年间,张女士多次去看望母亲,妹妹都不让她进门。虽然看不到母亲,可张女士还是经常给同小区的亲戚打电话询问母亲的情况。妹妹告诉张女士,她要为母亲养老送终,将来母亲去世后,三套房子都归她所有。同时,妹妹将其中的一套房子出租出去,作为她跟母亲的生活费,另一套房子则让自己的儿子居住。张女士提出,妹妹不让她照顾母亲的做法合法吗?妹妹霸占父母房子的做法合法吗?将来母亲去世,她有权继承房产吗?为此,记者咨询了冀华律师事务所杨昭龙律师。「律师说法」本期点评:河北冀华律师事务所 杨昭龙杨律师称,《老年人权益保障法》规定,老年人有接受子女赡养、要求子女给付赡养费等权利。相对应的,子女有赡养老人的义务。...
更新时间: 2019 - 08 - 05
「案情简介」年轻时大队安排去修社办公路,被炸伤左腿。如今年过六旬的张先生更是感觉身体每况愈下,却不知道找哪个单位去讨个说法。张先生来信称,他今年61岁。1978年10月,当时的公社安排修社办公路,大队安排生产队分组施工作业。有一天在干活中发生哑炮事故,张先生被炸伤,到当地医院治疗,醒来已是七天后。后来公社派卫生院医生随其到多地医院看病治疗,住院一个多月。出院后,张先生回家养病一年多,看病共开支400多元,由公社报销。1980年,张先生病情好转后,村集体派其看山护林,并做一些机房米面加工的轻活,每天给记1个工分。1982年生产队解散,张先生再也没人管了。当时因医疗条件所限,其左腿没能正常恢复,至今骨头里有钢钉,导致关节坏死,行走困难不能干活。张先生现在岁数越来越大了,左腿的伤情也越来越严重,他想申请工伤认定并得到相应赔偿,却又不知找哪个单位去讨说法。他找到报社,想咨询一下,他这种情况,能否申请工伤认定?记者为此咨询了河北冀华律师事务所律师杨芳。「律师说法」本期点评:河北冀华律师事务所 杨芳杨律师认为,依据现行《工伤保险条例》第17条和《工伤认定办法》第4条、第5条之规定,职工发生事故伤害,所在单位应当自事故伤害发生之日起30日内,向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况,经报社会保险行政部门同意,申请时限可以适当延长。如果用人单位未在规定时限内提出工伤认定申请的,工伤...
更新时间: 2019 - 07 - 31
「案情简介」现年25岁的小伙子小张家在农村,2017年冬天经人介绍认识了邻村的姑娘小李。两人来往了一段时间觉得彼此还满意就确定了恋爱关系。小张家按照小李的要求,给付了6万元彩礼。两人登记后于2018年5月举行了婚礼。两人共同生活近一年后,女方以感情不和为由提出离婚,并回到娘家居住。小张多次托人到小李家说和,但小李表示,没有复合的可能。小张看和好无望,同意离婚。小张提出,结婚前其父母花费了一生的积蓄为他们在县城购置了婚房,生活已经十分拮据,又东凑西凑借钱给付了彩礼。现在小李提出离婚,是不是可以将彩礼返还?小李则认为彩礼是一种婚约的保证,小李按婚约和小张结了婚并共同生活,现在就算离婚,小张也不应该要求返还彩礼。小张就此事向报社咨询。那么,在这种情况下,小张是否有权利要回彩礼呢,记者咨询了河北冀华律师事务所律师王阔。「律师说法」本期点评:河北冀华律师事务所 王阔王阔律师表示,我国法律对于彩礼的返还问题已经作出了相应规定,《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十条:当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的,如果查明属于以下情形,人民法院应当予以支持:(一)双方未办理结婚登记手续的;(二)双方办理结婚登记手续但确未共同生活的;(三)婚前给付并导致给付人生活困难的。适用前款第(二)、(三)项的规定,应当以双方离婚为条件。那么上述第(三)款中的生活困难应当怎样理解呢?可以参照《最高人民法院关于...
更新时间: 2019 - 07 - 24
河北省法学会刑法学研究会2019年年会参会论文二等奖摘要:实践中,国家工作人员利用诸如私人情谊之类的影响力进行受贿而非利用自身职权以及形成的便利条件受贿的情形也十分常见,此种情况下,若仅根据行为人国家工作人员的身份而以斡旋受贿或受贿罪定罪,明显违背立法原意。并且利用影响力受贿罪又与斡旋受贿罪有很多相似之处,在理论界和司法实践当中,有关国家工作人员是否能构成利用影响力受贿罪争议已久,故本文将对国家工作人员构成利用影响力受贿罪做简要分析,以厘清类似犯罪,便于正确适用刑法,作到不枉不纵,充分保障人权。 关键词:主体适格 罪责刑相适应 斡旋受贿 影响力 职权利用影响力受贿罪是2009年2月28日第十一届全国人大常委第七次会议通过的《刑法修正案(七)》新增加的内容,作为《刑法》第三百八十八条之一公布实施。笔者认为,该争论的核心内容在于主体的适格性以及其与斡旋受贿的界限,故而在此对这两个问题作一简单探讨。一、国家工作人员是否能够构成利用影响力受贿罪的主体利用影响力受贿罪规定在《刑法》第三百八十八条之一:利用影响力受贿罪是指国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,通过该国家工作人员职务上的行为,或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物,数额较大或者有其他较重情节的行为。...
更新时间: 2019 - 07 - 19
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