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马明杰律师讲授 “诉讼经验 非诉运用 控制风险 创造效益”

日期: 2018-12-12
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马明杰律师讲授 “诉讼经验 非诉运用 控制风险 创造效益”


2018年12月7日,河北冀华律师事务所高级合伙人、建设工程法律事务部部长马明杰律师,为冀华所执业律师做了专题为《从典型案例看建设工程施工企业风险防范与争议解决》讲座,传授 “诉讼经验进行“非诉运用”, “控制风险、创造效益”的经验心得,以提高律师专业法律服务水平。


马明杰律师讲授 “诉讼经验 非诉运用 控制风险 创造效益”


一、马律师从众多典型案例分析建设工程施工企业的“风险防范”。


结合“中国裁判文书网”检索结果,马律师审阅了最近五年法院审理的建设工程合同纠纷案件,并运用多角度,多方式对这些案件进行了专业分析。


(一)从建设工程合同纠纷案件的案由类型、审理量、改判率、工程款请求额与支持额、质量索赔请求额与支持额、工期索赔请求额与支持额、工期、质量、造价鉴定等,对建设工程案件的总体规律进行大数据分析。


(二)认为建设工程合同纠纷案件具有标的额大,牵涉范围广,与房地产市场、房地产政策联系紧密;经济冷热,纠纷热’数量逐年上升;横跨物、债、人,涉及多个法律部门;涉及事实认定、法律适用、利益平衡,难点多、处理难度大等特点。


(三)以自身办理的建设工程分包合同纠纷管辖权异议案为例,马律师指出,不仅建设工程施工合同案件适用专属管辖原则,《民事案件案由规定》中“建设工程合同纠纷”项下仍有纠纷类型亦应适用专属管辖原则,并进一步针对办案实务中出现的“提交答辩状期间”后才提出管辖权异议的情形,条分缕析、以实案例解“法院在一审、二审,甚至按二审程序审理再审案件时均应依职权主动裁定,并直接移送有管辖权的法院”条文规定的情形。


(四)马律师还以自身办理的、被司法部司法行政案例库收录的典型案例,即“因建设工程施工领域实际施工人挂靠施工、对外为商事交易行为,所引发的买卖合同纠纷的二审改判案件”为例子,进行了抽丝剥茧解说,包括厘清合同相对性、债务加入、表见代理等规定在该类案件中的具体应用。


二、马律师以典型案例为例子详解建设工程施工企业的“争议解决”。


马律师结合《最高人民法院公报》,用其登载的建设工程合同纠纷案例为例子,从三个角度为在座律师进行详解。


(一)效力角度,包括:已取消的资质、资质的效力补正;必须招标、自愿招标的不同法律后果;中标通知书的法律性质,以及中标合同实质性内容的认定、背离和例外;“黑白合同”及其“实质性内容”的认定;“规划”以及未取得“规划两证”的违法建设工程施工合同;分包与转包;非法转包、违法分包的处理。


(二)工期角度,包括:开工时间的认定、工期顺延、竣工时间的确定、逾期竣工的诉讼时效、逾期交付工程技术资料的违约责任。


(三)质量角度,包括:何谓“建设工程质量不符合约定”;“未经验收实际使用”的不同处理;承包人的质量缺陷过错责任;合理修复费用的确定;承包人拒绝修复的处理;发包人工程质量争议的抗辩、反诉或另诉,以及程序;违约责任与侵权责任的竞合及其例外;缺陷责任期、保修期,与质保金的关系及质保金的返还;地基基础、主体结构,与保修责任,以及保修期间的质量责任划分。


该次主题分享中,马明杰律师认为,“汝果欲学诗?功夫在诗外!”。他说此次讲座原是怀着对冀华的感恩之情,以期“反哺”冀华,进而号召各位同事要注重“冀华所训”“冀华理念”等“冀华文化”的传承;同时他还总结出以“不识庐山真面目,只缘身在此山中。”“欲穷千里目,更上一层楼。”“不畏浮云遮望眼,只缘身在最高层”的“诗意”版执业感悟,并用以揭示执业不同阶段的不同心境诗意感悟,来激励广大同事。


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