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悦来之声丨经验与经验主义---律师找法趣谈

日期: 2020-04-03
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悦来之声丨经验与经验主义---律师找法趣谈


(一)


一位建行行长和一个律师,一起来到一位资深法律人的办公室,进行法律咨询,他们带来了滿满一大箱子材料,看样子案情复杂,要打持久战。法律人说,“别先忙着开箱子,简单说一下案子概况。”


律师说,“我们请求担保人承担连带责任,但是法院判决让担保人在主债务人承担了抵押担保之后,对剩余不能偿还部分承担连带责任,我们认为不尽如人意,因为这些抵押物处理起来非常麻烦,而担保人是一个很有实力的大企业,我们却不能立刻执行他的财产,我们感到困惑。”


法律人听罢问道,“你们的合同是什么时间签的”


律师回答,“2012年”。


法律人又道,“其他的材料不用拿,你只需要把合同拿出来给我念一下,担保人的违约责任承担部分”。


律师立马把合同拿出来念道“本借款合同无论有没有抵押质押,一旦借款到期,连带保证人要无条件的承担担保责任,不得以物保优先就担保顺序提出任何抗辩…。”


法律人说,“够了,就这一条就完全解决了你们的疑惑问题,难道你们之前没有研究过这一条吗”?


律师听了,一脸茫然的样子,好像第1次看到这个条款,而且是反复念叨多遍,然后自言自语的说“不是说物保优先吗?


这一条我真的是没有注意到,担保法司法解释明确规定,主债务人自己提供抵押物担保的,连带担保责任要在该抵押物承担责任之后承担,那么我们的合同如此约定符合担保法的司法解释吗?能是有效的吗”?


法律人笑道,“你说的已经是老黄历了,原来的担保法规定,凡有物的担保和连带责任担保并存的,债权人只能首先选择拍卖变卖抵押物,不足部分连带担保人才承担责任,后来担保法司法解释做了变动,改成了第三人提供物的担保的,债权人可以在连带担保人并存的情况下,任意向物的担保和人的担保,主张权利,不分顺序先后,如果是借款人用自己的物做抵押担保或质押担保,还是必须坚持物保优先,连带责任保证在物保之外承担责任。但是2007年物权法,又做了最终的修改,即不论谁提供的物的担保,只要该担保和连带担保人并存时,可以按合同的约定来决定二者的先后顺序,也就是说只要做了不分先后顺序的约定,那么债权人在借款到期之后既可向法院要求实现担保物权,也可以同时要求连带担保人承担担保责任,该责任不必在物保之后才承担”。


银行的律师听后满脸发红,羞愧难当,因为他在法庭上没有把上述观点针对被告担保人的抗辩进行有理有利的答辩。


接着法律人又说到,“我之所以问你合同是哪年签的,因为以往的司法实践告诉我,像你们建设银行还有中,农,工等三家银行,都是由金融管理部门儿的精英阶层,精心制作的统一格式合同,尤其在物权法颁布之后,这些合同都进行了完善,既然物权法规定了对银行如此有利的相关法律条款,精英们设计格式合同,如果在这一点上也不做相应调整的话,那还何谈精英。所以能够猜到,你们的合同上应当有这样的约定,律师和行长听了以后面面相觑,原来这个问题就是一张窗户纸,一捅就破,然而在捅不破的情况下,带给他们的就永远是一片茫然,上述所讲的法律人,之所以能够面对一大箱子材料,视若无睹,只需三言两语就把这个疑难问题解决了,不到10分钟,这两位咨询者就离开了办公室,这就是经验的魅力,行文至此想起了外国一句谚语,法律的经验重于逻辑,一个资深的法律人,除了擅长及时更新知识储备以外,还能够做到善于联想,如果是换一个没有经验的生手,这个法律咨询,很可能要进行一上午。

 

(二)


无独有偶,上述关于物保和人保孰先孰后的问题,在司法实践中比比皆是,下面的故事更为典型。


法庭上,担保人答辩:我们虽然应当承担连带责任,但是由于借款人提供了抵押担保,所以我们承担责任的顺位应当是在担保物拍卖变卖之后的不足部分,我们才开始履行担保义务,而原告银行要求我们现在就立刻承担担保责任是没有道理的,因为物保优先,这是一个法律的基本问题。如此答辩,言语中似乎露出了一点对原告律师的讥讽,原告的律师是一位资深的老律师,在当地颇有些名气,此时有点儿按捺不住,未等法官提示,就开口道,:物保优先这些基本道理用不着你在这里给大家讲课,我方只是根据你们在合同上的约定,要求你们承担连带保证,并没有否定在这个案子中物保优先的基本法律原则。接着被告担保人的律师闻言如获至宝,立马向法庭郑重提出,请书记员记录下原告律师这番话。


此时忽然原告方的另一个代理人,一个年轻的律师,银行单位的法务工作人员,举手示意,郑重的声明,我现在纠正我方刚才发言的代理人的意见,我方有权利在物保和人保并存的情况下,不分先后顺序向他们任何一方主张权利。因为合同中已经按照物权法的规定,做了明确的约定:在物的担保和人的担保并存的情况下,债权人有权选择同时向他们主张权利,该两个担保承担义务不分先后顺序,人保不得以物保的存在而抗辩其应在物保之后履行义务,因此被告的答辩于法无据,年轻律师的话,让他身边的这位资深律师很是吃惊,立马拿过卷宗仔细观看,他对于青年律师的发言感到非常的陌生,其实这一点儿都不奇怪,因为他压根儿就不知道物权法最新的规定已经对物保优先做了颠覆性的法律规定。


在实践中发现,越是有经验的人,越是容易犯这个错误,因为他们已经受到了根深蒂固的法律规定原则的束缚,他们把这么多年的法律规定和实践中的操作模式形成了一种固有的经验,在他们的脑子里认为物保优先是天经地义的,尤其是在借款人自己提供物的担保的情况下,必须坚持先执行担保物,然后才能够要求连带保证人承担物保不足的责任,这已经成了一个铁律,这是物保优先的最基本的原则,这个原则是不可能改变的,否则还谈什么物保优先呢。没学过法的人或者是学法不深的人,还未必懂这个道理,但是由于资深的法律人,认为它是亘古不变的真理,因此在物权法做了颠覆性的规定,规定当事人可以在物保和人保并存的情况下,可以自由地约定二者的先后顺序,但是由于物权法该条儿的规定不是特别醒目,因此尽管他已经颁布了N多年,还是有许多法律人,尤其是资深法律人,靠固有的观念思考问题,简单地靠经验办事,因此对这一条重大的改变,根本就没有入他的法眼,所以才出现了上述庭审中让这个资深律师十分尴尬的一幕,他证明了经验虽然是宝贵的,加上了主义二字,那就害人不浅了,所以及时更新知识储备,不固守陈旧的观念,对法律人来说,是重中之重,否则就会被不断变化的形势所淘汰。


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2018 - 01 - 07
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4月27日下午,手机客户端出现一个身披大红绶带,面含微笑的现场照片。 这是国家司法部北京会场的写实场景,记述的是冀华律师事务所合伙人会议主席马越平律师在主席台获奖。马越平主席获得的是全国司法系统五年一次的的劳动模范奖。马越平在律师业界是有大名的。其律师从业32年来,历任冀华所主任、合伙人会议主席、省律协副会长、八家大学的兼职教授等,多次获全国优秀律师、省先进律师等荣誉称号。马越平在业务上创造过多个第一,敢为人先,享誉业界。作为200200多人的省内旗舰大所的组织管理者领头人,冀华所以完善的制度管理凝聚人心,弘扬正气,业绩卓著。去年以来,冀华所的党支部网络生活会的创举,引起很多学习效仿者。对于工作分散难以集中的律师,这一形式的组织生活,使身处四方的兄弟姐妹得到了家的关怀互助。这一有创意的党组织生活会形式,冀华实现制度化运行,卓有成效。对此,马越平在回答来访者询问时说,哪里是我的创造,是党员的创造。党员陈淑琴最早提议,得到采纳又被不少来访者“偷去”,已经成为大家的了。
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