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律师实务丨庖丁解牛 匠心独运

日期: 2018-06-11
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律师实务丨庖丁解牛 匠心独运

律师实务丨庖丁解牛 匠心独运


【案情简介】


2014年5月19日,刘某与石家庄某建业集团有限公司(以下简称“建业集团”)签订《协议书》,挂靠建业集团承揽某房地产开发有限公司发包的某工程的基础和主体。


2014年5月20日,刘某与石家庄市某商贸有限公司(以下简称“商贸公司”)签订《建筑材料买卖合同》。


2017年8月22日,商贸公司以刘某和建业集团为被告向法院起诉,请求判令二被告偿还货款3571026.35元及利息。


一审法院根据“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程”及“以挂靠形式从事民事活动,当事人请求挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的,该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定,以“建业集团借用资质给刘某施工,该行为违反了法律禁止性规定”为由,判决:被告刘某给付原告货款3571026.35元及利息(其中以3518650.95元为基数从2015年1月1日起按年利率24%计算至实际履行之日止;以52375.4元为基数从2016年1月1日起按年利率24%计算至实际履行日止);被告建业集团对上述欠款承担连带给付责任。


建业集团对一审判决第二项,即承担连带给付责任不服,委托冀华所律师代理其以商贸公司和刘某为被上诉人提起上诉。


二审法院以一审判决建业集团对刘某所欠商贸公司货款承担连带给付责任,缺乏事实和法律依据为由,判决:撤销一审判决第二项;改判驳回被上诉人商贸公司要求上诉人建业集团对于案涉欠款承担连带给付责任的诉讼请求。


【代理意见】


我们认为,本案为买卖合同纠纷。争议焦点为建业集团应否对刘某所欠商贸公司货款承担连带给付责任,即在实际施工人挂靠建筑施工企业施工过程中对外的商事纠纷中,被挂靠人应否担责。具体而言,包括:(1)买卖行为是否突破了合同相对性;(2)挂靠针对的对象是工程还是买卖;(3)职务行为还是表见代理。


律师实务丨庖丁解牛 匠心独运

看点

01

一、本案为买卖合同纠纷,而非承揽合同纠纷或者建设工程施工合同纠纷,以挂靠来判决上诉人承担连带责任,认定事实错误。



根据被上诉人商贸公司的诉讼请求、事实和理由,以及一审法院确定的案由可知,本案本质上是买卖合同纠纷,与挂靠并无关联性,挂靠针对的对象是工程,即挂靠是为了借用资质承揽建设工程,管理费针对的也是资质的借用,而本案的建筑材料买卖并不需要资质,不涉及施工企业的资质管理,更无需挂靠资质来进行,不能因为买卖行为涉及建设工程、买卖合同标的物可能用于工程,从而区别于普通的买卖合同纠纷案件,更不能因为买卖合同标的物的用途来倒推适用挂靠承揽建设工程的相关规定。



看点

02

二、现行法律、司法解释等无被挂靠人要与挂靠人承担买卖合同的连带责任的规定,适用法律错误。



(一)适用《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款判决上诉人承担连带责任错误


《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款为“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。”该款仅针对的是承揽工程,结合第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”也是针对承揽工程,根据体系解释,更应解释为“禁止建筑施工企业以任何形式允许个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义,即挂靠承揽工程”,而本案为买卖合同关系,无需借用资质证书、营业执照。


(二)适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条判决上诉人承担实体法上的连带责任错误


《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动,当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的,该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”的规定仅是对以挂靠形式从事民事活动的“诉讼主体资格”进行的“程序法”上的确定,且需依“当事人请求”,并不能当然推定挂靠人和被挂靠人在“实体法”上必然承担连带责任。连带责任是指具有特定法律关系的多数债务人中的任何一个人,均须对债权人承担违反法定或约定义务后所产生的全部强制性后果的一种共同责任。本案中被上诉人商贸公司的诉讼请求仅主张“二被告偿还原告货款”,但并未明确是补充责任、连带责任等何种共同责任,法院也没有要求被上诉人进行明确,即适用程序法判决承担实体法上的连带责任错误。


(三)适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百零九条,却突破合同相对性、判决上诉人承担连带责任错误


《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百零九条均是规定在第七章“违约责任”下“当事人”的责任承担。既然一审法院据此认定了违约责任,则说明认定《建筑材料买卖合同》有效,而不是因为挂靠导致合同无效,既然合同有效,则应在审理该类案件时,根据买卖合同的签订、履行的相对性,在有效合同的双方当事人,即两被上诉人之间进行责任认定,而不应在无法律特别规定的情况下擅自突破合同的相对性,判令合同当事人之外的上诉人承担连带责任。



看点

03

三、本案买卖系被上诉人刘某个人行为,既非职务行为、亦非受托代理,更不构成表见代理,责任应由其自担



根据《建筑材料买卖合同》和《商贸公司销货清单》的签字可知,本案被上诉人刘某不是上诉人的职员,故既非职务行为;签订、履行合同中无上诉人的印章和授权,亦非受托代理;其以个人名义而不是以上诉人的名义签订、履行买卖合同,不符合《中华人民共和国合同法》第四十九条表见代理的构成要件要求的“相对人有理由相信行为人有代理权”的外观表征,且根据《协议书》中“由本工程引起的一切债权、债务均由乙方刘某负担”的约定,被上诉人商贸公司也并非“善意且无过失”,故本案买卖行为不构成表见代理,应严格坚持商事外观主义原则,来分析交易外观,本案被上诉人刘某不构成表见代理,其以自己的名义对外签订、履行买卖合同,按诚实信用原则理应自行承担责任。



【判决结果】


二审法院判决:撤销一审判决第二项;改判驳回被上诉人商贸公司要求上诉人建业集团对于案涉欠款承担连带给付责任的诉讼请求。


【裁判文书】


二审法院认为,本案争议焦点为建业集团应否对刘某所欠商贸公司货款承担连带给付责任。具体而言:挂靠经营是指挂靠人使用被挂靠人的经营资格和凭证并以被挂靠人的名义从事生产经营活动。


首先,刘某是以其个人名义与商贸公司签订的《建筑材料买卖合同》,建业集团不是该买卖合同的当事人,根据合同相对性原则,建业集团在该买卖合同关系中既不享有权利,也不应承担义务和责任。


其次,本案系买卖合同纠纷,而非建设工程施工合同纠纷,刘某没有使用建业集团的经营资格和凭证并以建业集团的名义与商贸公司签订《建筑材料买卖合同》,因此在案涉买卖合同关系中不存在刘某挂靠建业集团从事生产经营活动的情形。


最后,商贸公司承认其与刘某签订的《建筑材料买卖合同》时,刘某向其提供了建业集团与刘某签订的《协议书》,而该协议明确约定由本工程引起的一切债权债务均由刘某负担以及刘某不得以建业集团的名义向社会签订各类欠款协议,不得伪造私刻建业集团公章或用项目部章对外签订各类协议,由此可见,商贸公司对于刘某无权代表建业集团或与其签订《建筑材料买卖合同》以及因钢材买卖产生的债务应由刘某负担是明知的,故商贸公司有关刘某与其签订《建筑材料买卖合同》属于职务行为的主张,不能成立。


综上,二审法院认为,建业集团上诉请求成立,予以支持。一审判决建业集团对刘某所欠商贸公司货款承担连带给付责任,缺乏事实和法律依据,应予纠正。判决:撤销一审判决第二项;改判驳回被上诉人商贸公司要求上诉人建业集团对于案涉欠款承担连带给付责任的诉讼请求。


【案例评析】


一、委托人知人善任


本案一审不是我冀华所律师代理,建业集团在一审败诉后向我所律师进行咨询,律师从认定事实、适用法律、责任承担等方面为其提供了法律意见,建业集团当即委托我所指派律师作为其二审代理人,代理人分析通常情况下,在撤销原判、发回重审,以及改判这两种结果中,二审法院极有可能的是撤销原判、发回重审,给一审法院机会,让其自行改正错误。而撤销原判、发回重审无疑会增加各方的诉累、浪费司法资源,鉴于刘某对一审判决没有上诉,建业集团可以考虑不论货款本息由谁承担,只要自身不承担即可,故不针对货款本息上诉,仅上诉要求撤销一审判决第二项,并驳回对建业集团承担连带责任的诉讼请求。如此一来,二审法院仅就上诉请求的范围进行审理,则有可能直接改判,这样既减少了各方当事人的诉累,又节省了司法资源。建业集团用人不疑,认可代理人的分析,使代理人无掣肘之处,在委托人和代理人之间没有内耗,奠定了案件顺利解决的坚实基础。


二、受托人目营心匠


代理人不但深入研究了本案涉及的基本法理,在《民事上诉状》中明确指出本案应严格按合同相对性进行审理、挂靠针对的是承揽工程,并且结合本案实务,提交了进行法律调研时收集、整理的河北省高级人民法院民一庭在《建设工程案件诉调对接相关问题》中对此类问题的统一意见,即“挂靠人以自己名义与材料设备供应商签订买卖合同,材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的,不予支持。”同时提交了本案的审判长不久前作出的(2017)冀01民终2245号《民事判决书》中对此类案件表达的“无论在建设工程中为何种关系,均不能导致被挂靠人对案涉债务承担连带责任”基本观点作为参考。


三、专业:请求权基础必须扎实


二审时,审判长当庭询问商贸公司“刘某的行为是否为职务行为”时,商贸公司称是职务行为。而代理人则指出如果对外从事相关行为人的身份为项目经理或职员,则对其行为的判断当归属于职务行为或职务表见代理;如果对外从事相关行为人的身份为实际施工人,因为隶属关系的缺乏,则只能看是否构成表见代理,而本案中刘某是个人行为。


四、实操:举证责任是把双刃剑


商贸公司对刘某与建业集团签订的《协议书》的内容没有进行严格审查,该协议中有“由本工程引起的一切债权、债务均由乙方刘某负担”的约定,这反而证明其在交易上并非“善意且无过失”;并且商贸公司对该证据的证明对象进行表述时称“在一审时,提交了刘某与建业集团签订的《协议书》用以证明签订《建筑材料买卖合同》时知道建业集团是被挂靠人才同意赊销货物给刘某”。这形成了自认,证实商贸公司不符合“相对人有理由相信行为人有代理权”的外观表征,即按商事外观主义原则,刘某也不构成表见代理,建业集团不应该承担连带责任。


【结语和建议】


在建设工程施工领域,挂靠、转包、违法分包等违法经营行为层出不穷、屡见不鲜,实际施工人在施工过程中对外为买卖、租赁、借贷等商事交易所致纠纷引发激烈的利益对抗,而连带责任使责任承担主体由实际施工人扩张至建筑公司,使建筑施工企业承担了严重的法律后果。根据《中华人民共和国合同法》规定的合同相对性原则,不存在同时约束实际施工人和建筑施工企业商事交易纠纷的“连带性”因素。除《中华人民共和国建筑法》规定的因工程质量产生的连带责任,以及《中华人民共和国侵权责任法》《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的因工程侵权等产生的连带责任之外,在无法定或约定情形下,判令实际施工人与建筑施工企业承担连带责任没有依据。


综上所述,对建设工程法律实务中的此类纠纷,建议从争议解决路径上妥善处理程序性和实体性问题,对案件进行抽丝剥茧、条分缕析,厘清法律关系,以期案结事了,最终,“使无讼”



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律师简介:

马明杰律师,河北冀华律师事务所高级合伙人,河北大学法学本科、法学学士,省直优秀律师,建设工程法律业务部主任。具备在短时间内抽丝剥茧、条分缕析复杂案件事实的能力,并从客户的角度出发思考问题,迅速理清、拓展思路和归纳争议焦点,全面细致的提出创新性解决方案,且以卓越的逻辑思维和庭审表达,有效地予以阐述。

业务专长:

公司、金融、建设工程领域的仲裁、诉讼和非诉讼综合法律服务。

执业理念:

以客户为中心,恪守职业道德、执业纪律,勤勉尽责,依法、规范、诚信执业。



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2018 - 01 - 06
为深入宣传贯彻党的十九大精神、全面推进新时代法治河北建设,河北省“十大法治人物、十大法治事件、十大法治成果”(简称“法治三个十”)评选活动于2017年12月26日正式启动网络投票,在“网信河北”官微、河北法制网同步进行,于12月30日17:00结束。冀华所副主任张力、高级合伙人甄玉波分别取得了网络总票第一名、第三名。通过此次网络评选活动,两名候选人的先进事迹在全省乃至全国得到了较好的宣传,提升了冀华所作为全省旗舰所的影响力。       2017年度“法治三个十”评选活动,由河北省省委法治办牵头,省委政法委、省司法厅、省文明办、省网信办、省法宣办、河北日报报业集团等部门共同主办,省人大常委会法工委、省法院、省检察院、省公安厅、省政府法制办、省法学会等部门协办,河北法制报社、河北省地方法治建设研究中心承办。       在公布的候选对象中,“法律服务普惠群众的好律师——张力”,“致力法治进步的律师——甄玉波”,均来自冀华所,一所花开并蒂,令人振奋。    “身在冀华,热爱冀华,传播冀华声音,光大冀华形象,是每一个冀华人义不容辞的义务”,两网投票窗口及两律师事迹在冀华所微信群、朋友圈、各分所、律协各专业委员会、省法学会、部分高校、各业务单位传扬开来,好评如潮...
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2018 - 01 - 06
冀华所举办党的十九大精神学习培训会        为使全所律师更加深刻领悟党的十九大精神实质,进一步提升思想政治水平,更好服务中心、服务大局,12月15日下午,冀华所党支部举办党的十九大精神学习培训会,邀请河北省委党校政法部副主任、法学博士、河北省政府法律顾问杨福忠教授,详细解读党的十九大精神。律所合伙人、专职律师、律师助理及行政人员参加了学习培训会,党支部书记、管委会主任范浩南简要总结了全所学习十九大精神的情况并对下步学习贯彻工作提出了要求,党支部副书记陈淑琴主持了学习培训会。       杨福忠教授以“新时代全面依法治国的行动指南”为题,紧扣党的十九大报告,结合个人学习研究成果,从三个方面进行了详细的解读:第一,新时代社会主要矛盾变化对依法治国提出的新要求;第二,新时代全面依法治国的基本方略;第三,深化依法治国实践的重点领域。杨教授思维严谨缜密,语言生动风趣,讲解鞭辟入里,引用了详实的数据、鲜活的案例,引起了与会律师的强烈共鸣,现场纷纷与杨教授互动,使这次学习培训达到了预期目的。       此次学习培训,是冀华所党支部学习贯彻党的十九大精神系列活动之一,此前,冀华所连续...
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2018 - 01 - 07
12月5日,京津冀首届暨河北省第二届律师书画摄影作品展在石家庄市美术馆举行。冀华所选送的六幅作品均入展并获奖,张力律师的书法作品获一等奖,杨辉、陈绍静、王树壮的书法作品,张哲律师的2幅摄影作品获优秀奖。      河北省司法厅党委副书记、副厅长王大为,河北省律师协会会长李益民出席展会并致辞。省律协齐明亮副会长主持开幕式。省人大、省政协以及北京市律师协会、天津市律师协会有关领导、专家和律师界代表,共400余人参加展会。       此次展览,由河北省律师协会主办,北京市律师协会、天津市律师协会协办,石家庄美术馆承办。主题是“学习贯彻党的十九大精神,大力推进律师文化建设”,要求围绕京津冀协同发展、雄安新区建设蓝图的美好畅想进行创作。京津冀三地110多名律师的近200幅作品入展。      与会领导、艺术家、观众评价说,这些作品充分展现了新时代律师的风采,诠释了律师的责任担当,传递了律师的正能量。      参展领导对冀华所积极参与京津冀律师文化协同发展的热情给予肯定。张力副主任的“雄起京津冀 安定大中华”行楷对联引人推敲。冀华律师事务所获奖书法作品:冀华律师事务所获奖摄影作品:
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2018 - 01 - 11
4月27日下午,手机客户端出现一个身披大红绶带,面含微笑的现场照片。 这是国家司法部北京会场的写实场景,记述的是冀华律师事务所合伙人会议主席马越平律师在主席台获奖。马越平主席获得的是全国司法系统五年一次的的劳动模范奖。马越平在律师业界是有大名的。其律师从业32年来,历任冀华所主任、合伙人会议主席、省律协副会长、八家大学的兼职教授等,多次获全国优秀律师、省先进律师等荣誉称号。马越平在业务上创造过多个第一,敢为人先,享誉业界。作为200200多人的省内旗舰大所的组织管理者领头人,冀华所以完善的制度管理凝聚人心,弘扬正气,业绩卓著。去年以来,冀华所的党支部网络生活会的创举,引起很多学习效仿者。对于工作分散难以集中的律师,这一形式的组织生活,使身处四方的兄弟姐妹得到了家的关怀互助。这一有创意的党组织生活会形式,冀华实现制度化运行,卓有成效。对此,马越平在回答来访者询问时说,哪里是我的创造,是党员的创造。党员陈淑琴最早提议,得到采纳又被不少来访者“偷去”,已经成为大家的了。
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2018 - 01 - 07
为加强与法律院校交流合作,培养优秀法治人才,河北冀华律师事务所决定面向高等法律院校,接收法律实习生。一、接收岗位接收实习生20名,主要安排在本所法律事务部辅助律师工作,实习内容主要包括民商事、刑事、行政诉讼及非诉讼等业务实践,可参加本所统一组织的律师授课或讲座活动,旁听本所律师为代理人的庭审活动等。实习期限原则上不超过2个月。二、人选条件实习生应具备下列条件:1.政治立场坚定,品学兼优,遵纪守法;2.法律专业大四学生,以及少量在校硕士、博士研究生;3.身体健康;4.能够保证工作时间,全程参加实习;5.通过司法考试者优先。本次接收实习生主要从石家庄地区一本院校或者河北籍但在外地一本院校就读的学生中择优选拔,优先安排本所设立实习基地院校的学生。学生实习期间交通、住宿、生活等费用本人自理。三、接收程序(一)报名有意者请将个人简历邮寄至河北冀华律师事务所或将电子版发送至邮箱jihua666666@163.com。(二)资格审查。(三)办理接收手续。根据报名情况,择优确定人选,办理相关手续。四、实习管理实习期间,我所会同实习生所在学校共同做好日常管理和教育培训,专门安排律师担任实习生指导老师,指导老师帮助实习生制定学习计划并负责学生的业务学习和实践及生活安全管理。实习结束后,根据实习情况出具鉴定材料,由指导老师写出评语,主管主任负责审核并签署意见。 联系电话:0311-808052...
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2018 - 01 - 07
亲爱的朋友,欣闻您司考顺利过关,冀华人为您鼓掌喝彩!此刻,您已具备迈入河北律界旗舰所――冀华的资格!热情、专业、卓越的冀华人欢迎您的到来!冀华,是这样的一个朋友圈。冀华总所成立于1996年,设在石家庄,并在唐山、定州、赞皇设3个分所,现有执业律师、实习和行政人员300余人。冀华人圈大律云集、鸿儒常聚,众朋亲如一家,或促膝长谈,或耳提面命,来此大家庭,将使您获得全方位的执业支持,助圆您的人生梦想。冀华,是这样的一支律师团。冀华律师足迹遍布燕赵大地,经常转战京津乃至全国各地,法学深厚,业绩卓著,多名律师被评为全国优秀律师、全国优秀仲裁员、全国法律援助先进个人和省优秀律师。您的到来,将融入一支满腔正能量、激情燃烧的律师团队之中,师从名师,携手同行,走向成功的大道。冀华,是这样的一方创业园。乘一带一路战略、京津冀协同发展、雄安新区建设的东风,冀华发挥资源优势,拓展业务布局,调整设立了银行金融、证券发行、地产开发、知识产权、刑事、保险、涉外、家庭财富保护与传承等19个法律事务部,每周办好冀华律师大讲堂,时常邀请知名律师、业界精英、文化名人、先进典型来所演讲报告、传经送宝。来这里,任您选择干事创业、奋勇搏击的领域,为您搭建起了专业成长、事业腾飞的良好平台。冀华,是这样的一幢文化楼。冀华拥有独立办公大楼、2000多平米庭院、近百个车位,建有律师文化长廊、客户接待室、党员活动室、篮球场、乒乓球场等...
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2018 - 01 - 11
请投票102张力、117甄玉波爱民维权    以法护国     有我冀华律师        2017年12月26日,又一轮法律界的热波涌起波及全省。人们看到,两个熟悉的面孔或名字——冀华律师张力、甄玉波入围“河北十大法治人物”评选。        据统计分析,河北十大法治人物候选人20人,维权一线的律师3人中,冀华所副主任张力、高级合伙人甄玉波2人入围。为深入宣传贯彻党的十九大精神、全面推进新时代法治河北建设,河北省在12月26日——30日推出全省“十大法治人物、十大法治事件、十大法治成果”年度重大评选活动。        河北十大法治人物的评选要求是:在推进依法执政、科学立法、依法行政、公正司法,开展法学研究、法律服务、法治创建,弘扬法治理念、普及法律常识,维护社会秩序、弘扬公平正义,推动完善法治建设机构机制等工作中作出卓越成绩,在全省法治建设中有重大影响的先进人物(群体、团队)。        该评选活动由河北省省委法治办牵头,省委政...
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2018 - 01 - 06
2017年12月22日下午,河北冀华律师事务所高级合伙人商杰律师在所内举办了一场《精进自己,分享他人》的业务讲座,与青年律师交流办理民商事业务经验心得。        商杰律师以讲割麦子的故事开场,让青年律师深刻体会向上向前的精神所带来的震撼,引出做律师业务一丝不苟、瞄准目标不断努力的重要性,并以冀华所马越平马主任为例,告诫青年律师时刻重视自身的谈吐、衣着以及精神状态。       商杰律师结合自己在野三坡参与改革,招商引资,为当地生态环境的改善努力工作的经历,告诫青年律师要不断地在服务中提高自己,才能赢得客户和对方当事人尊重。       最后,商杰律师说:“依法治国的时代已到来,这是律师职业的新时代。冀华是大家的冀华,冀华属于年轻的一代,希望青年律师能够努力,每时每刻发现崭新的自己。”
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2018 - 01 - 06
2017年12月16日、2017年12月17日两天,河北冀华律师事务所张淑贞、陈淑琴、邹德凤、杨艳霞、杨艳芳等多名律师参加了滳慧商学院组织的第122期总裁律师课程—《股权激励与合伙人制度落地实操》。        北京大学法商金融课题组组长、北京大学股改上市课题组主任、滳会商学院创始院长高度强老师在其一天半的授课中,从“律师为什么要学习股权激励”、“股权激励的12定解决方案”、“股权激励的14种主要模式”、“股权激励方案落地10策”、“股权激励有效运行的6大问题”、“合伙人机制浅析及操作流程”6个方面为学员进行了讲解。        泰山管理学院院长马方老师在其半天的授课过程中,以幽默风趣的语言讲解了“合作人之间股权分配问题”。在课程学习期间,参与课程的企业家和律师积极发言,并进行了良好的互动与沟通。
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