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冀华建言丨对《刑事诉讼法修正草案》修改的意见

日期: 2018-06-14
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冀华建言丨对《刑事诉讼法修正草案》修改的意见

——《刑事诉讼法》修改研讨座谈会的建议案



编者按:

2018年5月28日下午,在省司法厅领导召集主持的《刑事诉讼法》修改研讨座谈会上,省会知名法律人就刑法改革有关话题展开热烈讨论。我所高级合伙人、一级律师、刑事业务部主任魏彦彤律师经过反复思考,缜密准备,观点深邃。一个多小时的发言,涉及刑法的方方面面,凝聚着魏彦彤律师几十年律师生涯的经验体会,引起与会者的深度思考。刑法是关系社会安全公民权益的大法, 是律师最为广泛的维权诉讼业务,刑法的进一步修改,是国家法治建设的重大工程项目,每一个法律人,理应参与贡献。相信魏律师的建言, 会引发社会关注参与和业界的建设性思考。




(一)对全国人大法工委《修正草案》第一条的修改意见:


全国人大法工委《刑事诉讼法修正草案》第一条:增加一条,作为第十五条:“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行,对指控的犯罪事实没有异议,愿意接受处罚的,可以依法从宽处理。”


1、这一条是描述刑罚的,是一个实体问题,放在诉讼法里不太合适,值得斟酌。

2、“可以依法从宽处理”,改为“从轻、减轻、或免除处罚”更为科学。“从严”和“从宽”都是一种政治口号用语。尽管“从严”不是严谨的法律术语,但迎合了社会对执法状况的普遍期待,可是如果用“从宽”,就容易使人产生联想,进而导致思想上的混乱。

    

(二)对全国人大法工委《修正草案》第二条的修改意见:


全国人大法工委《刑事诉讼法修正草案》第二条:将第十八条改为第十九条,第二款修改为:“人民检察院在对诉讼活动实行法律监督中发现司法工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪,可以由人民检察院立案侦查。对于公安机关管辖的国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件,需要由人民检察院直接受理的时候,经省级以上人民检察院决定,可以由人民检察院立案侦查。”

现行《刑事诉讼法》第十八条第二款:贪污贿赂犯罪,国家工作人员的渎职犯罪,国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪,由人民检察院立案侦查。对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件,需要由人民检察院直接受理的时候,经省级以上人民检察院决定,可以由人民检察院立案侦查。


考虑到公诉机关的主要职能是指控犯罪,与侦查机关职能的一致性,将该条职权交予监察委应更为合理和有利,应为相对于负有公诉职能的检察机关,监察委则更具有独立性。

   

(三)对全国人大法工委《修正草案》第三条的修改意见:


全国人大法工委《刑事诉讼法修正草案》第三条:将第三十二条改为第三十三条,增加一款,作为第三款:“被开除公职和被吊销律师、公证员执业证书的人,不得担任辩护人,但系犯罪嫌疑人、被告人的监护人、近亲属的除外。”

现行《刑事诉讼法》第三十二条:犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外,还可以委托一至二人作为辩护人。下列的人可以被委托为辩护人:

(一)律师;

(二)人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人;

(三)犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。

正在被执行刑罚或者依法被剥夺、限制人身自由的人,不得担任辩护人。


不必增加第三款,在第一款第(二)项加入作为除外规定即可。

    

(四)对全国人大法工委《修正草案》第四条的修改意见:


全国人大法工委《刑事诉讼法修正草案》第四条:增加一条,作为第三十六条:“法律援助机构可以在人民法院、人民检察院、看守所派驻值班律师。犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人,法律援助机构没有指派律师为其提供辩护的,由值班律师为犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨询,程序选择建议,代理申诉、控告,申请变更强制措施,对案件处理提出意见等辩护。

“人民法院、人民检察院、看守所应当告知犯罪嫌疑人、被告人有权约见值班律师,并为犯罪嫌疑人、被告人约见值班律师提供便利。”


1、建议将第四条在逻辑上修改为:

将第一款第一句“法律援助机构可以在人民法院、人民检察院、看守所派驻值班律师。”这一句单独设为第一款,起到总领作用。

将原规定的第二款还作为第二款“人民法院、人民检察院、看守所应当告知犯罪嫌疑人、被告人有权约见值班律师,并为犯罪嫌疑人、被告人约见值班律师提供便利”,此款并未对犯罪嫌疑人做分类,无论犯罪嫌疑人是否委托了辩护人都可以约见值班律师。

将原规定第一款的后半段作为第三款:“犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人,法律援助机构没有指派律师为其提供辩护的,由值班律师为犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨询,程序选择建议,代理申诉、控告,申请变更强制措施,对案件处理提出意见等辩护。”即,对犯罪嫌疑人进一步限定,如果没有委托辩护人的如何处理。


2、第一段的最后一句“对案件处理提出意见等辩护”混淆了值班律师和法律援助辩护人的职责,在此应当予以澄清,建议删除该表述。


3、“人民法院、人民检察院、看守所应当告知犯罪嫌疑人、被告人有权约见值班律师,并为犯罪嫌疑人、被告人约见值班律师提供便利。”应改为:“人民法院、人民检察院、看守所应当告知犯罪嫌疑人、被告人有权约见值班律师,并记入笔录,同时应为犯罪嫌疑人、被告人约见值班律师提供便利。”否则,不记入笔录的口头告知容易扯皮。

 

(五)对全国人大法工委《修正草案》第五条的修改意见:


全国人大法工委《刑事诉讼法修正草案》第五条:将第三十七条改为第三十九条,第三款修改为:“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件,在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关许可。上述案件,侦查机关应当事先通知看守所。”

现行《刑事诉讼法》第三十七条第三款:危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件,在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关许可。上述案件,侦查机关应当事先通知看守所。


“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件,在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关许可。上述案件,侦查机关应当事先通知看守所。”应改为:“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件,在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关许可。上述案件,侦查机关不予许可期间应当事先通知看守所和犯罪嫌疑人家属,没有告知的,视为同意,律师会见不受批准限制。”

   

(六)对全国人大法工委《修正草案》第六条的修改意见:


全国人大法工委《刑事诉讼法修正草案》第六条:将第七十三条改为第七十五条,第一款修改为:“监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行;无固定住处的,可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪,在住处执行可能有碍侦查的,经上一级公安机关批准,也可以在指定的居所执行。但是,不得在羁押场所、专门的办案场所执行。”

现行《刑事诉讼法》第七十三条第一款:监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行;无固定住处的,可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪,在住处执行可能有碍侦查的,经上一级人民检察院或者公安机关批准,也可以在指定的居所执行。但是,不得在羁押场所、专门的办案场所执行。


该条取消了特别重大贿赂犯罪的住所外的监视居住。而事实上,由于特别重大贿赂犯罪的住所外监视居住已经被留置措施所取代,这一改动也并没有什么进步意义。但本人之建议是,应当将监视居住的概念完全规制在住所之内,取消住所外的监视居住。理由有三:


1、一旦开了在住所之外的监视居住的口子,既有可能会被滥用。监视居住本来是比拘留、逮捕要宽松的多的一种强制措施,尽管我国绝大多数看守所的人权保障情况还不尽如人意,但二者相较,住所外的监视居住,极易形成刑讯逼供的温床,对刑事诉讼秩序危害极大。


2、没有住所的犯罪嫌疑人,为数极少,取消居所外的监视居住,对这一制度影响不大。


3、对没有住所的犯罪嫌疑人,根据犯罪的性质可能判处刑罚的轻、重,以及其近亲属或其所在单位的具体情况,不适于监视居住的,可以采取拘留、逮捕等强制措施。

 

(七)对全国人大法工委《修正草案》第七条的修改意见:


全国人大法工委《刑事诉讼法修正草案》第七条:将第七十九条改为第八十一条,增加一款,作为第二款:“批准或者决定逮捕,应当将犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性质、情节,认罪认罚情况,对所居住社区的影响等情况,作为是否可能发生社会危险性的考虑因素。对于不致发生社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人,可以取保候审或者监视居住。”

现行《刑事诉讼法》第七十九条:对有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人,采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的,应当予以逮捕:

(一)可能实施新的犯罪的;

(二)有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的;

(三)可能毁灭、伪造证据,干扰证人作证或者串供的;

(四)可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的;

(五)企图自杀或者逃跑的。

对有证据证明有犯罪事实,可能判处十年有期徒刑以上刑罚的,或者有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚,曾经故意犯罪或者身份不明的,应当予以逮捕。

被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定,情节严重的,可以予以逮捕。


该条是对于可以不予逮捕而监视居住或取保候审的规定,但过于笼统,留下了不必要的自由裁量权和寻租空间。在当今中国的司法实践中,弥漫着泛逮捕化的倾向。比如没有导致后果的危险驾驶罪,法定刑是拘役和罚金,但公安机关通常是要拘留、逮捕的。


建议规定:对可能判处五年以下的非暴力犯罪和三年以下有期徒刑、拘役、管制的犯罪,在初次录取口供和证人证言后,应当办理取保候审。

    

(八)对全国人大法工委《修正草案》第九条的修改意见:


全国人大法工委《刑事诉讼法修正草案》第九条:将第一百一十八条改为第一百二十条,第二款修改为:“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,应当告知犯罪嫌疑人享有的诉讼权利,如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定和认罪认罚可能导致的法律后果。”

现行《刑事诉讼法》第一百一十八条第二款:侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定。


最后加一句:“但不得对犯罪嫌疑人做虚假承诺。”在司法实践中类似于“说了你就可以回家了”这样的虚假承诺,普遍存在!作为国家工作人员,做虚假承诺,会严重恶化社会诚信!应当在立法上着手加以解决。

 

(九)对全国人大法工委《修正草案》第十二条的修改意见:


全国人大法工委《刑事诉讼法修正草案》第十二条:增加一条,作为第一百七十条:“人民检察院对于监察机关移送起诉的案件,依照本法和监察法的有关规定进行审查。人民检察院经审查,认为需要补充核实的,应当退回监察机关补充调查,必要时可以自行补充侦查。

对于监察机关采取留置措施的案件,人民检察院应当对犯罪嫌疑人先行拘留,留置措施自动解除。人民检察院应当在拘留后的十日以内作出是否逮捕、取保候审或者监视居住的决定。在特殊情况下,决定的时间可以延长一日至四日。”


有三点意见:

1、退回补充侦查应当有次数限制,比如一次或二次;

2、“应当退回监察机关补充调查”,应改为“应当退回监察机关补充侦查”。监察法之所以使用“调查”,是因为监察法所适用的对象中既有犯罪嫌疑人,又有违纪嫌疑人。一旦移送起诉,就只有犯罪嫌疑人,所以用“侦查”是不是更为准确。

3、第二款中“十日以内作出是否逮捕、取保候审或者监视居住的决定。”应该为:“十日以内作出是否逮捕、监视居住或取保候审的决定。”次序排列应当从重到轻依次排列。

 

(十)对全国人大法工委《修正草案》第十四条的修改意见:


全国人大法工委《刑事诉讼法修正草案》第十四条:将第一百七十条改为第一百七十三条,修改为:“人民检察院审查案件,应当讯问犯罪嫌疑人,告知其享有的诉讼权利和认罪认罚可能导致的法律后果,听取犯罪嫌疑人、辩护人、被害人及其诉讼代理人对下列事项的意见,并记录在案:

“(一)涉嫌的犯罪事实、罪名及适用的法律规定;

“(二)从轻、减轻或者免除处罚等从宽处罚的建议;

“(三)认罪认罚后案件审理适用的程序;

“(四)其他需要听取意见的情形。

“人民检察院依照前款规定听取值班律师意见的,应当提前为值班律师了解案件有关情况提供必要的便利。

“犯罪嫌疑人、辩护人、被害人及其诉讼代理人提出书面意见的,应当附卷。”

现行《刑事诉讼法》第一百七十条:人民检察院审查案件,应当讯问犯罪嫌疑人,听取辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见,并记录在案。辩护人、被害人及其诉讼代理人提出书面意见的,应当附卷。


1、将第一款第(二)项中的“从宽”删除,“从轻、减轻、免除”是严谨的法律术语,法律本身是严谨的,“从宽”一词容易使人产生误解。


2、第二款的值班律师制度缺乏系统化设计:

(1)值班律师是咨询律师还是辩护律师,该方案表述含糊不清,没有明确;

(2)该款规定的检察院听取值班律师意见带有随意性,如果值班律师是咨询律师,则不具有向公诉人提交辩护意见的身份;如果是辩护律师,则公诉人就应当听取其意见,而不是可听取可不听取。

 

(十一)对全国人大法工委《修正草案》第十五条的修改意见:


全国人大法工委《刑事诉讼法修正草案》第十五条:增加一条,作为第一百七十四条:“犯罪嫌疑人自愿认罪,同意量刑建议和程序适用的,应当在辩护人在场的情况下签署认罪认罚具结书。


“有下列情形之一的,犯罪嫌疑人不需要签署认罪认罚具结书:

“(一)犯罪嫌疑人是盲、聋、哑人,或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的;

“(二)未成年犯罪嫌疑人的法定代理人、辩护人对未成年人认罪认罚有异议的;

“(三)其他不宜适用的情形。”


第二款第(二)项“未成年犯罪嫌疑人的法定代理人”应该为:“未成年犯罪嫌疑人的监护人”。

   

(十二)对全国人大法工委《修正草案》第十六条的修改意见:


全国人大法工委《刑事诉讼法修正草案》第十六条:将第一百七十二条改为第一百七十六条,增加一款,作为第二款:“人民检察院可以在起诉书中就主刑、附加刑、刑罚执行方式等提出量刑建议。犯罪嫌疑人认罪认罚的,应当在起诉书中写明,并随案移送认罪认罚具结书等材料。”

现行《刑事诉讼法》第一百七十二条:人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清,证据确实、充分,依法应当追究刑事责任的,应当作出起诉决定,按照审判管辖的规定,向人民法院提起公诉,并将案卷材料、证据移送人民法院。


建议量刑意见必须在起诉书中亮明,将“人民检察院可以在起诉书中就主刑、附加刑、刑罚执行方式等提出量刑建议。”修改为“人民检察院应当在起诉书中就主刑、附加刑、刑  罚执行方式等提出量刑建议。”

 

(十三)对全国人大法工委《修正草案》第十七条的修改意见:


全国人大法工委《刑事诉讼法修正草案》第十七条:第二编第三章增加一条,作为第一百八十二条:“犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实,有重大立功或者案件涉及国家重大利益的,经最高人民检察院核准,人民检察院可以作出不起诉决定,也可以对涉嫌数罪中的一项或者多项不起诉,公安机关可以撤销案件。

根据前款规定不起诉或者撤销案件的,人民检察院、公安机关应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理。”


该条规定:犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实,有重大立功或者案件涉及国家重大利益的,经最高人民检察院核准,人民检察院可以作出不起诉决定,也可以对涉嫌数罪中的一项或者多项不起诉,公安机关可以撤销案件。


概括起来,满足以下三个条件,则有罪可以按无罪处理:一、自愿如实供述涉嫌犯罪的事实;二、有重大立功或者案件涉及国家重大利益的;三、程序上,须经最高人民检察院核准。这里重点分析第二个条件,即“有重大立功或者案件涉及国家重大利益的”其中包含重大立功和案件涉及国家重大利益二种情况:


1、关于“重大立功”


A、重大立功可以免于刑事处罚,但不能按无罪处理。

做为一个实体问题,《刑法》第68条规定:“有重大立功表现的,可以减轻或免除处罚”,这一规定,科学、适度。而“修正草案”的第十七条却主张有罪重大立功后就可以按无罪处理(做不起诉或撤销案件),形成了一个大大的混淆概念的逻辑错误,也违反了实事求是的大原则。本人以为,有罪就是有罪,无罪就是无罪,有罪可以不处罚,但是有罪不能按无罪处理。

B、对重大立功的减轻处罚应当细化。

《刑法》第68条对重大立功规定的减轻或免除过于笼统,等将来修改刑法时,应做进一步地细化规定,以便分档处理。具体建议为:

对有重大立功表现的被告人按以下规定减轻或免除处罚:

(1)对应当判处死刑的案件,可以判处无期徒刑或十年以上有期徒刑;

(2)对应当判处无期徒刑或十年以上有期徒刑的,可以判处三年以上十年以下有期徒刑;

(3)对于应当判处三年以上十年以下有期徒刑的,可以判处三年以下有期徒刑,可以同时宣告缓刑,或免于刑事处罚;

(4)对于应当判处三年以下有期徒刑的,可以判处免于刑事处罚或做不起诉决定(但公安不能做撤销案件处理)。


2、关于“案件涉及国家重大利益”


修正草案第十七条规定,犯罪嫌疑人所犯的案件如果涉及国家重大利益,只有他自愿如实供述涉嫌犯罪的事实,就可以按无罪处理(当然,程序上须报最高人民检察院核准)。从其本文的意思看,可能有二种意思。

A、犯罪嫌疑人的重大立功涉及国家重大利益。

如果是这样,则按《刑法》第六十八条之规定,免于刑事处罚即可,当然应由法院判决且报最高人民法院核准。

B 、犯罪嫌疑人没有重大立功,只是案件涉及国家重大利益。

如果只是案件涉及到国家重大利益的,犯罪嫌疑人没有重大立功,只是自愿如实供述涉嫌犯罪的事实,就可以按无罪处理,是不是有点过于离谱。


3、该条的程序问题。


即便是再大的立功,也是犯罪后的立功,有罪是前提,所剩下的只是处罚问题。因此,对该条假定的情况,对一个有罪的案件,不宜由公诉机关做不起诉决定,也不宜由侦查机关做撤销案件处理。由人民法院做出结论比较妥当。这样既符合刑事诉讼秩序,也顺应以审判为中心的改革潮流。

 

(十四)对全国人大法工委《修正草案》第十八条的修改意见:


全国人大法工委《刑事诉讼法修正草案》第十八条: 将第一百七十八条改为第一百八十三条,修改为:“基层人民法院、中级人民法院审判第一审案件,应当由审判员三人或者由审判员和人民陪审员共三人或者七人组成合议庭进行,但是基层人民法院适用简易程序、速裁程序的案件可以由审判员一人独任审判。

“高级人民法院审判第一审案件,应当由审判员三人至七人或者由审判员和人民陪审员共三人或者七人组成合议庭进行。

“最高人民法院审判第一审案件,应当由审判员三人至七人组成合议庭进行。

“人民法院审判上诉和抗诉案件,由审判员三人至五人组成合议庭进行。

“合议庭的成员人数应当是单数。

“合议庭由院长或者庭长指定审判员一人担任审判长。院长或者庭长参加审判案件的时候,自己担任审判长。”

现行《刑事诉讼法》第一百七十八条:基层人民法院、中级人民法院审判第一审案件,应当由审判员三人或者由审判员和人民陪审员共三人组成合议庭进行,但是基层人民法院适用简易程序的案件可以由审判员一人独任审判。

高级人民法院、最高人民法院审判第一审案件,应当由审判员三人至七人或者由审判员和人民陪审员共三人至七人组成合议庭进行。

人民陪审员在人民法院执行职务,同审判员有同等的权利。

人民法院审判上诉和抗诉案件,由审判员三人至五人组成合议庭进行。

合议庭的成员人数应当是单数。

合议庭由院长或者庭长指定审判员一人担任审判长。院长或者庭长参加审判案件的时候,自己担任审判长。


将第一款中“应当由审判员三人或者由审判员和人民陪审员共三人或者七人组成合议庭进行”修改为:“应当由审判员三人或者由审判员和人民陪审员共三至七人组成合议庭进行。”

 

(十五)对全国人大法工委《修正草案》第十九条的修改意见:


全国人大法工委《刑事诉讼法修正草案》第十九条:将第一百八十五条改为第一百九十条,增加一款,作为第二款:“被告人认罪认罚的,审判长应当告知被告人享有的诉讼权利和认罪认罚可能导致的法律后果,审查认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性。”

现行《刑事诉讼法》第一百八十五条:开庭的时候,审判长查明当事人是否到庭,宣布案由;宣布合议庭的组成人员、书记员、公诉人、辩护人、诉讼代理人、鉴定人和翻译人员的名单;告知当事人有权对合议庭组成人员、书记员、公诉人、鉴定人和翻译人员申请回避;告知被告人享有辩护权利。


“审判长应当告知被告人享有的诉讼权利和认罪认罚可能导致的法律后果”应做二处改动:

1、将“审判长”改为“审判人员”,因为较轻的认罪认罚案件有可能是审判员一人独任审判;

2、将“后果”二字,改为“结果”,因为后果多用于表示不利的结果。

 

(十六)对全国人大法工委《修正草案》第二十条的修改意见:


全国人大法工委《刑事诉讼法修正草案》第二十条:增加一条,作为第二百零一条:“对于认罪认罚案件,人民法院依法作出判决时,一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议,但有下列情形的除外:

“(一)被告人不构成犯罪或者不应当追究刑事责任的;

“(二)被告人违背意愿认罪认罚的;

“(三)被告人否认指控的犯罪事实的;

“(四)起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的;

“(五)量刑建议明显不当的;

“(六)其他可能影响公正审判的情形。

“在审判过程中,人民检察院可以调整量刑建议。人民法院经审理认为量刑建议明显不当或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的,应当依法作出判决。”


二点意见:

1、在第一款第(三)项后增加一项:“辩护人认为无罪或认为公诉人的量刑意见过重的”;

2、将第一款第(五)项“量刑建议明显不当的;”改为“量刑意见过重的”。这里有二层意思:

(1)公诉人的量刑意见过轻,则人民法院不应干预;

(2)公诉人的量刑意见过重,则不能等到明显过重,人民法院才干预,只要是过重,就应当干预。

 

(十七)对全国人大法工委《修正草案》第二十一条的修改意见:


全国人大法工委《刑事诉讼法修正草案》第二十一条:第三编第二章增加一节,作为第四节:

“第四节速裁程序

“第二百二十二条基层人民法院管辖的可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件,案件事实清楚,证据确实、充分,被告人认罪认罚并同意适用速裁程序的,可以适用速裁程序,由审判员一人独任审判。

“人民检察院在提起公诉的时候,可以建议人民法院适用速裁程序。

“第二百二十三条有下列情形之一的,不适用速裁程序:

“(一)被告人是盲、聋、哑人,或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的;

“(二)有重大社会影响的;

“(三)共同犯罪案件中部分被告人对指控的事实、罪名、量刑建议有异议的;

“(四)被告人与被害人或者其法定代理人没有就附带民事诉讼赔偿等事项达成调解或者和解协议的;

“(五)其他不宜适用速裁程序审理的。

“第二百二十四条适用速裁程序审理案件,不受本章第一节规定的送达期限的限制,不进行法庭调查、法庭辩论,但在判决宣告前应当听取被告人的最后陈述意见。

“适用速裁程序审理案件,应当当庭宣判。

“第二百二十五条适用速裁程序审理案件,人民法院应当在受理后十日以内审结;对可能判处的有期徒刑超过一年的,可以延长至十五日。

“第二百二十六条人民法院在审理过程中,发现有被告人违背意愿认罪认罚、被告人否认指控的犯罪事实或者其他不宜适用速裁程序审理的情形的,应当按照本章第一节的规定重新审理。”


1、第二百二十二条,将第一款中“案件事实清楚,证据确实、充分”改为:“从庭前的卷宗材料看,案件事实清楚,证据确实、充分”。因为不经过庭审就过早地确定“案件事实清楚,证据确实、充分”,不符合以审判为中心的改革思路。客观地说,此时结论也为时过早。

2、第二百二十三条,“被告人与被害人或者其法定代理人没有就附带民事诉讼赔偿等事项达成调解或者和解协议的;”中的“达成调解或者和解协议的”改为“达成和解的”。

3、第二百二十四条,本人对“不进行法庭调查、法庭辩论”存疑,是否将法庭调查、法庭辩论和被告人最后陈述一并进行比较好。否则就成了书面裁判。

 

(十八)对全国人大法工委《修正草案》第二十二条的修改意见:


全国人大法工委《刑事诉讼法修正草案》第二十二条:将第二百五十条改为第二百六十一条,第二款修改为:“被判处死刑缓期二年执行的罪犯,在死刑缓期执行期间,如果没有故意犯罪,死刑缓期执行期满,应当予以减刑的,由执行机关提出书面意见,报请高级人民法院裁定;如果故意犯罪,情节恶劣,查证属实,应当执行死刑的,由高级人民法院报请最高人民法院核准;对于故意犯罪未执行死刑的,死刑缓期执行的期间重新计算,并报最高人民法院备案。”

现行《刑事诉讼法》第二百五十条第二款:被判处死刑缓期二年执行的罪犯,在死刑缓期执行期间,如果没有故意犯罪,死刑缓期执行期满,应当予以减刑,由执行机关提出书面意见,报请高级人民法院裁定;如果故意犯罪,查证属实,应当执行死刑,由高级人民法院报请最高人民法院核准。


《刑事诉讼法》修正草案做出如此修订,是关于《刑法》修正案九对《刑法》第五十条第一款进行修改后的呼应和衔接,其目的是为了慎用死刑。但,《刑法》修正案九对《刑法》五十条作出的修改及《刑事诉讼法》修正草案对于本条的修改,本人持保留态度。根据我国的法律对于死缓或者无期的规定,本人仍有两点建议想要提出:


1、关于死刑缓期两年执行和无期徒刑。我国并没有终身监禁的相关规定,被判处无期徒刑的服刑人员,一般只要无重大违规,服从监管,服刑两年后就可被减为18-20年的有期徒刑。同样,被判处死刑同时宣告缓期两年执行的服刑人员,在死刑缓期执行的两年期间内,如果没有故意犯罪,二年期满以后,减为无期徒刑,如果确有重大立功表现,二年期满以后,减为二十五年有期徒刑。

本人认为,服刑人员经过审判,法院基于法律规定对服刑人员作出判处无期徒刑或者判处死刑同时宣告缓期两年执行的判决后,其具体刑罚就已经确定。即判处无期徒刑就应当是无期徒刑,无期徒刑的定义是剥夺服刑人员的终身自由,则被判处无期徒刑的服刑人员应当根据法律规定和判决受到剥夺终身自由的刑罚。既然如此,为何两年之内不故意犯罪就将刑罚方式改为有期徒刑。这明显是与法律规定和判决相互矛盾的,逻辑上是不通的。

同理,服刑人员被判处死刑并同时宣告缓期两年执行的,如果在缓期两年时间内,服刑人员没有立功表现或者对于其案子本身没有发现重大的有利于他的新的证据或者事实,那么两年期满后对其执行的刑罚应当是死刑立即执行,而并非减为无期徒刑。

但是,如果两年期内,发现了服刑人员罪轻的新证据,结合这些证据衡量,服刑人员不应当判处死刑的,显然应当通过审判监督程序对其改判为无期徒刑或有期徒刑,这是为了保证判决的严肃性。

法律规定立功应当从轻、减轻处罚,比照此规定,服刑人员在服刑期间立功的,也应产生在原判决结果的基础上减轻处罚的效果,不能将此与基本规则相混淆。


2、关于服刑人员的称谓的建议。对于服刑人员,法律不应当对其降低标准,怀有不合理的“美好期待”,亦不应对其造成扩大的伤害。服刑人员相对于普通社会成员,仅仅是被依法剥夺了人身自由或者政治权利等,法律并没有剥夺其人格,无论是法律还是普通社会成员均应尊重服刑人员的人格。故本人认为,将“罪犯”改为“服刑人员”,以避免歧视。

 

(十九)对全国人大法工委《修正草案》第二十三条的修改意见:


全国人大法工委《刑事诉讼法修正草案》第二十三条:将第二百六十条改为第二百七十一条,修改为:“被判处罚金的罪犯,期满不缴纳的,人民法院应当强制缴纳;如果由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的,经人民法院裁定,可以延期缴纳、酌情减少或者免除。”

现行《刑事诉讼法》第二百六十条:被判处罚金的罪犯,期满不缴纳的,人民法院应当强制缴纳;如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的,可以裁定减少或者免除。


将该条的“罪犯”修改为“服刑人员”,以避免歧视。

 

(二十)对全国人大法工委《修正草案》第二十四条的修改意见:


全国人大法工委《刑事诉讼法修正草案》第二十四条:第五编增加一章,作为第三章:

“第三章缺席审判程序

“第二百九十一条对于贪污贿赂等犯罪案件,犯罪嫌疑人、被告人潜逃境外,监察机关移送起诉,人民检察院认为犯罪事实已经查清,证据确实、充分,依法应当追究刑事责任的,可以向人民法院提起公诉。人民法院进行审查后,对于起诉书中有明确的指控犯罪事实的,应当决定开庭审判。

“前款案件,由犯罪地或者被告人居住地的中级人民法院组成合议庭进行审理。

“第二百九十二条人民法院应当通过有关国际条约中规定的司法协助方式或者受送达人所在地法律允许的其他方式,将传票和人民检察院的起诉书副本送达被告人。被告人收到传票和起诉书副本后未按要求归案的,人民法院应当开庭审理,依法作出判决,并对违法所得及其他涉案财产作出处理。

“第二百九十三条人民法院缺席审判案件,被告人有权委托辩护人,被告人的近亲属可以代为委托辩护人。被告人及其近亲属没有委托辩护人的,人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。

“第二百九十四条人民法院应当将判决书送达被告人及其近亲属、辩护人。被告人或者其近亲属不服判决的,有权向上一级人民法院上诉。辩护人经被告人或者其近亲属同意,可以提出上诉。

“第二百九十五条在审理过程中,被告人自动投案或者被抓获的,人民法院应当重新审理。

“罪犯在判决、裁定发生法律效力后归案的,人民法院应当将罪犯交付执行刑罚。交付执行刑罚前,人民法院应当告知罪犯有权对判决、裁定提出异议。罪犯对判决、裁定提出异议的,人民法院应当重新审理。

“依照生效判决、裁定对罪犯的财产进行处理确有错误的,应当予以返还、赔偿。

“第二百九十六条由于被告人患有严重疾病,无法出庭的原因中止审理超过六个月,被告人仍无法出庭,被告人及其法定代理人申请或者同意继续审理的,人民法院可以在被告人不出庭的情况下缺席审理,依法作出判决。

“第二百九十七条被告人死亡的,人民法院应当裁定终止审理;但有证据证明被告人无罪,人民法院经缺席审理确认无罪的,依法作出判决。

“人民法院按照审判监督程序重新审判的案件,被告人死亡的,人民法院可以缺席审理,依法作出判决。”


1、第二百九十一条第二款:

“前款案件,由犯罪地或者被告人居住地的中级人民法院组成合议庭进行审理”,应该为“前款案件,由犯罪地或者被告人居住地的中级人民法院管辖”。

2、第二百九十二条:

是否构想在被告人原住所地和其近亲属所在地或原单位所在地用公告的形式送达。

3、第二百九十三条:

(1)将“被告人的近亲属可以代为委托辩护人”改为“被告人的近亲属也可以为被告人委托辩护人”,把这个“代”字去掉,也就是说在近亲属为被告人委托辩护人时,不需要被告人的授权证明,只要证明跟被告人的亲属关系即可,这就大大方便了近亲属帮助被告人行使辩护权。二百九十四条就直接授予了近亲属的上诉权,就没有“代”字,使人清晰明了没有争议。

(2)将“被告人及其近亲属没有委托辩护人的”一句,改为“被告人没有委托辩护人,其近亲属也没有为其委托辩护人的”,更为严谨。前一种表述,好像近亲属也需要为自己委托辩护人似的。

3.5、第二百九十三条和二百九十四条之间,再加一条,以描述法庭审理程序的不同,比如:“在公诉人宣读起诉书后,证人出庭接受控、辩双方质询,此后,由控、辩双方出示证据并质证......”

4、第二百九十四条:

其中“辩护人经被告人或者其近亲属同意,可以提出上诉。”改为:“辩护人经被告人或者其近亲属同意,可以代为提出上诉。”加这里加“代为”二字更为严谨,同时,反正辩护律师是要提交被告人或近亲属同意的证明,被告人及其近亲属同意即可“代为”。这一修改,既明确了上诉主体也不会增加当事人和辩护人的负担。

5、第二百九十五条:

(1)增加以款做为第二款:“在上诉期内,被告人自动投案的,人民法院应当重新审理;被告人被抓获归案的,不再重新审理,如果被告人对一审判决有异议的,可以提起上诉。”

(2)原第二款修改后做为第三款:“当事人在判决、裁定发生法律效力后归案的,人民法院应当将罪犯交付执行刑罚。交付执行刑罚前,人民法院应当告知当事人有权对判决、裁定提出异议。罪犯对判决、裁定提出异议的,人民法院应当按审判监督程序处理。”这里有二处修改:

A、不能因当事人有异议将将原生效判决归为无效,应按审判监督程序处理,这样既维护了生效裁判的严肃性又保障了当事人的诉讼权利。

B、将“罪犯”一词改为“当事人”,不用歧视性言辞,给当事人以尊严。原第三款也做同样的修改后列为第四款。

6、第二百九十六条:

(1)该条只规定了被告人同意开庭的情形,同时要对被告人不同意开庭的情形加以规定,列为第二款。

(2)将其中的“由于被告人患有严重疾病,无法出庭的原因中止审理超过六个月,被告人仍无法出庭”修改为:“由于被告人患有严重疾病无法出庭而中止审理超过六个月的”。

7、第二百九十七条:

(1)考虑到该类案件往往牵涉到追赃及罚金、没收等财产刑,所以,即便是被告人死亡也不能终止审理。第一款“被告人死亡的,人民法院应当裁定终止审理;但有证据证明被告人无罪,人民法院经缺席审理确认无罪的,依法作出判决。”应当修改为:“被告人死亡的,人民法院应当继续审理,做出裁、判,被告人的继承人可以代为参加诉讼,并有权提起上诉和提起再审”。

(2)第二款,将“人民法院按照审判监督程序重新审判的案件,被告人死亡的,人民法院可以缺席审理,依法作出判决。” 修改为:“人民法院按照审判监督程序重新审判的案件,被告人死亡的,如果再审申请人对原判事实和财产刑没有异议,只是认为对被告人量刑过重的,则人民法院应当终止审理;再审申请人对原判认定的事实有异议或者对原判所判的财产刑明显过重的,人民法院可以继续审理,依法作出判决。”


冀华建言丨对《刑事诉讼法修正草案》修改的意见


冀华建言丨对《刑事诉讼法修正草案》修改的意见

律师简介:

魏彦彤冀华所高级合伙人,一级律师,河北省律师协会律师维权委员会委员、纪律委员会委员、刑事委员会委员、冀华刑事法律事务部部长。从业近30年,担任多家大型企业、政府机构法律顾问,代理了多起在河北省有影响力的重大案件。曾以三鹿集团辩护人身份,接受中央电视台东方时空专访,取得了良好的社会效果。




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2018 - 01 - 06
冀华所举办党的十九大精神学习培训会        为使全所律师更加深刻领悟党的十九大精神实质,进一步提升思想政治水平,更好服务中心、服务大局,12月15日下午,冀华所党支部举办党的十九大精神学习培训会,邀请河北省委党校政法部副主任、法学博士、河北省政府法律顾问杨福忠教授,详细解读党的十九大精神。律所合伙人、专职律师、律师助理及行政人员参加了学习培训会,党支部书记、管委会主任范浩南简要总结了全所学习十九大精神的情况并对下步学习贯彻工作提出了要求,党支部副书记陈淑琴主持了学习培训会。       杨福忠教授以“新时代全面依法治国的行动指南”为题,紧扣党的十九大报告,结合个人学习研究成果,从三个方面进行了详细的解读:第一,新时代社会主要矛盾变化对依法治国提出的新要求;第二,新时代全面依法治国的基本方略;第三,深化依法治国实践的重点领域。杨教授思维严谨缜密,语言生动风趣,讲解鞭辟入里,引用了详实的数据、鲜活的案例,引起了与会律师的强烈共鸣,现场纷纷与杨教授互动,使这次学习培训达到了预期目的。       此次学习培训,是冀华所党支部学习贯彻党的十九大精神系列活动之一,此前,冀华所连续...
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2018 - 01 - 07
12月5日,京津冀首届暨河北省第二届律师书画摄影作品展在石家庄市美术馆举行。冀华所选送的六幅作品均入展并获奖,张力律师的书法作品获一等奖,杨辉、陈绍静、王树壮的书法作品,张哲律师的2幅摄影作品获优秀奖。      河北省司法厅党委副书记、副厅长王大为,河北省律师协会会长李益民出席展会并致辞。省律协齐明亮副会长主持开幕式。省人大、省政协以及北京市律师协会、天津市律师协会有关领导、专家和律师界代表,共400余人参加展会。       此次展览,由河北省律师协会主办,北京市律师协会、天津市律师协会协办,石家庄美术馆承办。主题是“学习贯彻党的十九大精神,大力推进律师文化建设”,要求围绕京津冀协同发展、雄安新区建设蓝图的美好畅想进行创作。京津冀三地110多名律师的近200幅作品入展。      与会领导、艺术家、观众评价说,这些作品充分展现了新时代律师的风采,诠释了律师的责任担当,传递了律师的正能量。      参展领导对冀华所积极参与京津冀律师文化协同发展的热情给予肯定。张力副主任的“雄起京津冀 安定大中华”行楷对联引人推敲。冀华律师事务所获奖书法作品:冀华律师事务所获奖摄影作品:
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2018 - 01 - 11
4月27日下午,手机客户端出现一个身披大红绶带,面含微笑的现场照片。 这是国家司法部北京会场的写实场景,记述的是冀华律师事务所合伙人会议主席马越平律师在主席台获奖。马越平主席获得的是全国司法系统五年一次的的劳动模范奖。马越平在律师业界是有大名的。其律师从业32年来,历任冀华所主任、合伙人会议主席、省律协副会长、八家大学的兼职教授等,多次获全国优秀律师、省先进律师等荣誉称号。马越平在业务上创造过多个第一,敢为人先,享誉业界。作为200200多人的省内旗舰大所的组织管理者领头人,冀华所以完善的制度管理凝聚人心,弘扬正气,业绩卓著。去年以来,冀华所的党支部网络生活会的创举,引起很多学习效仿者。对于工作分散难以集中的律师,这一形式的组织生活,使身处四方的兄弟姐妹得到了家的关怀互助。这一有创意的党组织生活会形式,冀华实现制度化运行,卓有成效。对此,马越平在回答来访者询问时说,哪里是我的创造,是党员的创造。党员陈淑琴最早提议,得到采纳又被不少来访者“偷去”,已经成为大家的了。
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2018 - 01 - 07
为加强与法律院校交流合作,培养优秀法治人才,河北冀华律师事务所决定面向高等法律院校,接收法律实习生。一、接收岗位接收实习生20名,主要安排在本所法律事务部辅助律师工作,实习内容主要包括民商事、刑事、行政诉讼及非诉讼等业务实践,可参加本所统一组织的律师授课或讲座活动,旁听本所律师为代理人的庭审活动等。实习期限原则上不超过2个月。二、人选条件实习生应具备下列条件:1.政治立场坚定,品学兼优,遵纪守法;2.法律专业大四学生,以及少量在校硕士、博士研究生;3.身体健康;4.能够保证工作时间,全程参加实习;5.通过司法考试者优先。本次接收实习生主要从石家庄地区一本院校或者河北籍但在外地一本院校就读的学生中择优选拔,优先安排本所设立实习基地院校的学生。学生实习期间交通、住宿、生活等费用本人自理。三、接收程序(一)报名有意者请将个人简历邮寄至河北冀华律师事务所或将电子版发送至邮箱jihua666666@163.com。(二)资格审查。(三)办理接收手续。根据报名情况,择优确定人选,办理相关手续。四、实习管理实习期间,我所会同实习生所在学校共同做好日常管理和教育培训,专门安排律师担任实习生指导老师,指导老师帮助实习生制定学习计划并负责学生的业务学习和实践及生活安全管理。实习结束后,根据实习情况出具鉴定材料,由指导老师写出评语,主管主任负责审核并签署意见。 联系电话:0311-808052...
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2018 - 01 - 07
亲爱的朋友,欣闻您司考顺利过关,冀华人为您鼓掌喝彩!此刻,您已具备迈入河北律界旗舰所――冀华的资格!热情、专业、卓越的冀华人欢迎您的到来!冀华,是这样的一个朋友圈。冀华总所成立于1996年,设在石家庄,并在唐山、定州、赞皇设3个分所,现有执业律师、实习和行政人员300余人。冀华人圈大律云集、鸿儒常聚,众朋亲如一家,或促膝长谈,或耳提面命,来此大家庭,将使您获得全方位的执业支持,助圆您的人生梦想。冀华,是这样的一支律师团。冀华律师足迹遍布燕赵大地,经常转战京津乃至全国各地,法学深厚,业绩卓著,多名律师被评为全国优秀律师、全国优秀仲裁员、全国法律援助先进个人和省优秀律师。您的到来,将融入一支满腔正能量、激情燃烧的律师团队之中,师从名师,携手同行,走向成功的大道。冀华,是这样的一方创业园。乘一带一路战略、京津冀协同发展、雄安新区建设的东风,冀华发挥资源优势,拓展业务布局,调整设立了银行金融、证券发行、地产开发、知识产权、刑事、保险、涉外、家庭财富保护与传承等19个法律事务部,每周办好冀华律师大讲堂,时常邀请知名律师、业界精英、文化名人、先进典型来所演讲报告、传经送宝。来这里,任您选择干事创业、奋勇搏击的领域,为您搭建起了专业成长、事业腾飞的良好平台。冀华,是这样的一幢文化楼。冀华拥有独立办公大楼、2000多平米庭院、近百个车位,建有律师文化长廊、客户接待室、党员活动室、篮球场、乒乓球场等...
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2018 - 01 - 11
请投票102张力、117甄玉波爱民维权    以法护国     有我冀华律师        2017年12月26日,又一轮法律界的热波涌起波及全省。人们看到,两个熟悉的面孔或名字——冀华律师张力、甄玉波入围“河北十大法治人物”评选。        据统计分析,河北十大法治人物候选人20人,维权一线的律师3人中,冀华所副主任张力、高级合伙人甄玉波2人入围。为深入宣传贯彻党的十九大精神、全面推进新时代法治河北建设,河北省在12月26日——30日推出全省“十大法治人物、十大法治事件、十大法治成果”年度重大评选活动。        河北十大法治人物的评选要求是:在推进依法执政、科学立法、依法行政、公正司法,开展法学研究、法律服务、法治创建,弘扬法治理念、普及法律常识,维护社会秩序、弘扬公平正义,推动完善法治建设机构机制等工作中作出卓越成绩,在全省法治建设中有重大影响的先进人物(群体、团队)。        该评选活动由河北省省委法治办牵头,省委政...
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2018 - 01 - 06
2017年12月22日下午,河北冀华律师事务所高级合伙人商杰律师在所内举办了一场《精进自己,分享他人》的业务讲座,与青年律师交流办理民商事业务经验心得。        商杰律师以讲割麦子的故事开场,让青年律师深刻体会向上向前的精神所带来的震撼,引出做律师业务一丝不苟、瞄准目标不断努力的重要性,并以冀华所马越平马主任为例,告诫青年律师时刻重视自身的谈吐、衣着以及精神状态。       商杰律师结合自己在野三坡参与改革,招商引资,为当地生态环境的改善努力工作的经历,告诫青年律师要不断地在服务中提高自己,才能赢得客户和对方当事人尊重。       最后,商杰律师说:“依法治国的时代已到来,这是律师职业的新时代。冀华是大家的冀华,冀华属于年轻的一代,希望青年律师能够努力,每时每刻发现崭新的自己。”
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2018 - 01 - 06
2017年12月16日、2017年12月17日两天,河北冀华律师事务所张淑贞、陈淑琴、邹德凤、杨艳霞、杨艳芳等多名律师参加了滳慧商学院组织的第122期总裁律师课程—《股权激励与合伙人制度落地实操》。        北京大学法商金融课题组组长、北京大学股改上市课题组主任、滳会商学院创始院长高度强老师在其一天半的授课中,从“律师为什么要学习股权激励”、“股权激励的12定解决方案”、“股权激励的14种主要模式”、“股权激励方案落地10策”、“股权激励有效运行的6大问题”、“合伙人机制浅析及操作流程”6个方面为学员进行了讲解。        泰山管理学院院长马方老师在其半天的授课过程中,以幽默风趣的语言讲解了“合作人之间股权分配问题”。在课程学习期间,参与课程的企业家和律师积极发言,并进行了良好的互动与沟通。
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2018 - 01 - 06
为深入宣传贯彻党的十九大精神、全面推进新时代法治河北建设,河北省“十大法治人物、十大法治事件、十大法治成果”(简称“法治三个十”)评选活动于2017年12月26日正式启动网络投票,在“网信河北”官微、河北法制网同步进行,于12月30日17:00结束。冀华所副主任张力、高级合伙人甄玉波分别取得了网络总票第一名、第三名。通过此次网络评选活动,两名候选人的先进事迹在全省乃至全国得到了较好的宣传,提升了冀华所作为全省旗舰所的影响力。       2017年度“法治三个十”评选活动,由河北省省委法治办牵头,省委政法委、省司法厅、省文明办、省网信办、省法宣办、河北日报报业集团等部门共同主办,省人大常委会法工委、省法院、省检察院、省公安厅、省政府法制办、省法学会等部门协办,河北法制报社、河北省地方法治建设研究中心承办。       在公布的候选对象中,“法律服务普惠群众的好律师——张力”,“致力法治进步的律师——甄玉波”,均来自冀华所,一所花开并蒂,令人振奋。    “身在冀华,热爱冀华,传播冀华声音,光大冀华形象,是每一个冀华人义不容辞的义务”,两网投票窗口及两律师事迹在冀华所微信群、朋友圈、各分所、律协各专业委员会、省法学会、部分高校、各业务单位传扬开来,好评如潮...
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